《民法典》对贷款及担保业务的影响及应对（七）：《民法典》之下的动产担保二：动产抵押的设定与管控

 

卓纬金融专栏编者按：《民法典》及配套司法解释施行后，我国的贷款规则及担保体系发生了重大变化，金融机构核心的贷款担保业务面临着新的风险与挑战。即日起，继金融消费者保护、增信、明股实债等专题后，我们将立足于新法对贷款制度的重大修改及对担保制度的体系性改革，结合新旧制度更替背后的立法理念变迁、学术观点争鸣及司法实践动态，重点审视新规则之下贷款担保业务面临的风险及争议问题。对于《民法典》涉及贷款、担保制度的重大修改和《民法典》对贷款合同、不动产抵押、动产担保、保证、公司对外担保的影响，本专题将逐一分析，并给出应对建议。我们将分四篇对《民法典》之下的不动产抵押展开讨论。本文为专题第七篇《〈民法典〉之下的动产担保》第二篇。

 

一、《民法典》之下动产抵押的设定与管控

 

（一）动产抵押的登记

 

根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，新的动产和权利担保登记规则下，由当事人通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理登记，并对登记内容的真实性、完整性和合法性负责，征信中心仅承担服务性登记工作，不开展事前审批性登记，不对登记内容进行实质审查。

 

中国人民银行于2021年5月19日发布了《动产和权利担保统一登记办法(修订征求意见稿)》。根据征求意见稿，未来动产登记制度预计会有以下变化：第一，担保权人自行或委托他人办理登记业务前，应当注册统一登记系统账号；第二，登记内容主要包括担保权人和担保人的基本信息、担保财产的描述、登记期限；第三，担保权人可以与担保人约定将主债权金额、担保范围、禁止或限制转让的担保财产等项目作为登记内容，担保权人对担保财产进行概括性描述的，应当能够合理识别，合理识别的标准由担保权人自行评判，登记机关不作审查；第四，担保权人可以凭修改码办理展期、变更登记、注销登记；第五，担保人或其他利害关系人认为登记内容错误的，可以办理异议登记，如担保权人不同意变更或注销的，担保人或其他利害关系人应自异议登记之日起30日内提起诉讼，并在前述日期内在统一登记系统提交争议起诉或提请仲裁的案件受理通知，否则征信中心将撤销异议登记。

 

《民法典》和新的登记制度下，担保权人可将担保范围、禁止或限制转让的担保财产等项目作为登记内容，并可对担保财产进行概括性描述，但应能够合理识别。金融机构在办理抵押登记时，应尽可能按照担保合同对担保范围进行详尽登记，明确担保范围包括：本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、因主合同解除或无效借款人应返还的款项、实现债权或者实现担保物权的费用（包括但不限于交通费、公证费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、保全担保费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、鉴定费、保管费、公告费、律师费、通知费、催告费、报纸催收费、迟延履行期间的加倍债务利息及所有其他费用）。对于最高额担保，应根据测算金额，尽可能记载能充分覆盖债务总额的较大数额。关于担保财产的描述，法律规定虽可对担保财产进行概括性描述，但鉴于我国现行法律对于“合理识别”的标准没有规定，司法实践中亦未明确，“概括性描述”之下如何登记才能达到“合理识别”无法得知，本文建议金融机构目前暂可采用“概括性描述”+“详尽列举”方式进行登记，未来可根据实践发展情况适时采用“概括性描述”。

 

基于上，统一登记制度之下，担保权人将自行对登记内容的真实性、完整性和合法性负责，抵押权的效力将推后至诉讼阶段由法院确认，故而抵押登记将直接决定金融机构担保物权的成立与范围。但鉴于新登记规则自2021年1月1日才开始实施，可参考的登记实践和司法案件仍较少，登记规则和登记系统尚在完善，具体如何登记仍需进一步关注征信中心的登记规则和法院的司法判例。本文建议金融机构尽可能委托法律专业人员办理抵押权登记，并持续关注登记实践和司法判例的最新走向，适时对内部登记管理制度进行优化。

 

（二）抵押动产的管控

 

现行动产融资业务中，金融机构往往不对动产进行直接占有和控制，抵押人私自处置抵押财产的现象极为普遍。抵押动产管控环节的薄弱和缺失是造成不良债权高发的主要原因之一，金融机构应予重视。

 

1.  限制抵押财产转让

 

根据《民法典》第406条及《民法典担保制度解释》第43条之相关规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，抵押权不受影响，当事人可以对限制或禁止转让抵押财产作出约定，经登记，可对抗第三人。《动产和权利担保统一登记办法(修订征求意见稿)》亦设定抵押权人可以将禁止或限制转让的担保财产等项目作为登记内容。抵押人违反约定私自转让抵押财产，即便抵押财产已经交付或者登记，抵押权人亦可主张不发生物权效力。法律虽规定抵押财产转让不影响抵押权效力，但抵押财产转让无疑将增加金融机构债权清收的成本，如转让后买受人再行转让或损毁抵押物，抵押物将存在丧失特定化或灭失的风险。故本文建议，如债务人需以出售抵押动产偿还债务，金融机构可考虑就全部拟抵押动产分批次设定多个抵押，先行就全部抵押办理限制转让登记，再根据债务人还款情况分批解除限制转让登记，从而实现既通过债务人处置抵押物偿还债权又达到保障抵押权的双重目的。

 

需要特别注意的是，限制转让登记不得对抗正常经营活动中的买受人，一旦抵押人将抵押财产出售给正常经营活动中的买受人，金融机构既不得主张转让不发生物权效力，亦不得要求就转让后的财产继续实现抵押权。

 

关于正常经营活动中的买受人的判断。“正常经营活动”是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。正常经营活动应指出卖人经营活动[1]，而非买受人经营活动，“明确记载”要求经营范围足够具体，不能是概括性的兜底描述[2]，另出卖人的经营活动应当是“持续进行”的。关于“合理价款”的判断，一般应参照转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。另买受人亦需通过接收交付或登记取得抵押物，此外，亦应从买受人角度，看交易是否具有异常性。[3]《民法典担保制度解释》特别强调，下述几种情况不属于“正常经营活动中的买受人”：（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；（二）购买出卖人的生产设备；（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。关于第五项兜底情形，部分学者认为，应将其解释为买受人明知其购买行为会侵害担保人权利的情形。[4]

 

2.  加强对抵押财产出售的动态管控

 

现行实践中，金融机构对于抵押动产的管控过于薄弱。金融机构应建立对抵押动产的管控制度，定期核查现存抵押物情况，建立债务人定期报告制度，适时要求抵押人补充担保物，同时加强对回款的监控，以降低抵押人私自处置抵押物导致金融机构利益损害的风险。

 

3.  设定应收账款质押或保证金质押

 

部分贷款业务中，债务人往往需通过不断销售抵押物以回款偿还贷款，在此情形下，若金融机构过分管控抵押物买卖，反而会影响自身债权的回收。此外，根据《民法典》最新规定，金融机构抵押权不得对抗正常经营活动中的买受人，即一旦买受人属于正常经营活动中的买受人，金融机构的抵押权实际归于灭失。对于前述矛盾和问题，美国《统一商法典》第9编设置了储蓄账户担保制度和担保物收益自动归属担保权人制度，[5]从而实现担保权人对担保物处置回款的控制。关于前述矛盾的解决，《民法典》编撰过程中也曾有人提出增加规定担保品收益自动归属担保物权的优先受偿范围，以弥补担保品被正常经营活动中买受人买走之后担保物权人在担保财产额度上的损失，但最终没被采用。[6]我国现行法律体系中并无账户质押这种担保形式。

 

基于上述现状，《民法典》之下，就抵押物出卖回收价款设置应收账款质押或保证金质押就显得尤为必要。关于应收账款质押的设立、登记与保理具有一定相似性，可参照适用，后文将详细论述，此处不再赘述。

 

关于保证金质押，过去实务界和学术界对于保证金质押的性质、款项浮动是否影响保证金质押的设立、保证金质押设立的要件等均存在较大争议。关于保证金质押的性质，主要有债权质押说、特殊动产质押说、账户质押说和新类型担保说等几种观点，目前尚未形成一致意见，特殊动产质押说是多数观点。[7]关于后两个争议，《民法典担保制度解释》均进行了规定，第70条规定：“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。”前述规定明确了保证金账户内的款项浮动一般不影响保证金质押的设立。

 

金融机构拟设立保证金质押有三种方式可供选择：一是债务人或者第三人设立专门的保证金账户并由金融机构实际控制；二是债务人或者第三人将其资金存入金融机构设立的保证金账户；三是在一般存款账户及其他账户下设立保证金分户[8]。

 

金融机构设立保证金质押有两个要件：一是财产特定化；二是占有转移。关于财产特定化，要求保证金内的资金特定化和账户特定化，与出质人的其他财产区分，同时保证金账户内的资金要专款专用。保证金账户不能用于日常结算，除采取专用账户外，在形式外观上也需区别于普通账户，具有外部上的可识别性。但保证金账户的特定化不等于金额的固定化。[9]

 

关于占有转移的认定，需区分以债权人名义开立保证金账户和以债务人名义开立的保证金账户，前者一般不存在占有转移的问题。而对于后者，金融机构一般需通过与银行签订账户监管协议，约定非依其指令不得对账户进行操作，账户密码由金融机构设定并占有预留印鉴，或通过设立共管账户，约定对于共管账户共同监管，以实现金融机构对保证金账户的实际控制。此外，金融机构亦需明确约定保证金为担保债务履行而设立。[10]

 

（三）价款融资超级优先权的设定

 

《民法典》及《民法典担保制度解释》新增了价款或价款融资超级优先权制度，价款或价款融资超级优先权优先于一般抵押权，故金融机构在为企业购置生产设备、原材料时亦可考虑在购置物上设定价款融资超级优先权。本文现基于现行法律规定、登记规则及司法现状，就价款融资超级优先权设定建议如下：

 

一是关于可设定价款融资超级优先权的债权范围，应严格限于“为价款支付提供融资而在该购置动产上设立抵押权的债权”，为企业解决薪资、维护日常运营、机器维护、开拓市场、运输、研发等其他用途的融资无法设定超级优先权。

 

二是关于价款融资超级优先权如何办理登记，尚未明确。目前，人民银行尚未出台正式的登记细则，超级优先权如何登记，其与一般抵押权如何区别，尚无明确规定，需进一步关注具体的登记细则和未来操作实践。

 

三是价款融资超级优先权对于担保财产特定化和持续具有可识别性的要求更高。本文建议金融机构：第一，应确保所担保的债权须与动产的购买价款相对应。这就要求融资合同应明确购置物及购买价款的具体构成，融资须与购置物购买价款严格对应，同时金融机构应确保融资用于支付相应的购置动产。第二，设定抵押的动产应具有特定性和可识别性。尤其是在为生产型企业购置生产材料提供融资时，该类企业拟购置的和现存的生产材料、零部件往往数量庞大，可能难以区分，因此，如何保证设立超级优先权的抵押物具有特定性和可识别性存在一定难度。金融机构可考虑在抵押合同中以附件的形式列明各个设备的生产日期、型号、编号、性质等详细信息，以达到足以识别相应零部件之标准，但对于没有编号的材料或零部件，保证其特定性的难度则更大。另，若购置材料被进行加工而改变原有外形，或零部件被组装为成品、半成品后，抵押物是否存在及如何识别亦可能产生一定争议，建议金融机构可同步考虑对所有生产材料、成品、半成品等统一设定浮动抵押以降低上述风险。第三，若动产分批购买或交付，超级优先权可能亦须分批办理登记。第四，动产交付时间是认定超级优先权的关键要件，金融机构亦需加强对动产交付的管控和留证。

 

四是超级优先权的抵押率一般要小于100%。超级优先权是以购置物价款或价款融资提供担保，这就决定了抵押物的价值一般不会超过融资本金即购置价款。另加之物价的浮动、抵押物处置的折价等因素，进入破产程序后，抵押的材料、零部件处置价款存在无法覆盖融资本金的可能性。金融机构可考虑设定应收账款质押、浮动抵押等其他补充担保措施。

 

（中国政法大学刘静对本文亦有贡献）

  

卓纬争议解决部金融争议解决组专注于金融领域的诉讼仲裁、资产处置和新型交易的风险诊断，在各级法院及仲裁委代表金融机构处理担保合同、信托资管、虚假陈述、信用保险、明股实债等复杂争议，为金融机构打赢了多个重要攻坚战。依托于丰富的实操经验，团队被多家大型金融机构聘为常年法律顾问，在多个大额债权清收类项目中协助客户回收了超出客户预期的款项，并为银行、信托、证券、保险等领域客户的新型交易提供法律风险论证。