近年来，随着国家经济政策和市场环境的变化，地产行业开发、建设和运营的模式，逐渐由房地产企业拿地、自行建设、交易的传统链路，向高科技企业、头部互联网公司、新能源企业等新兴行业主体拿地、依托专业化力量代建、代运营的方式转变。 “委托代建”成为越来越多的项目业主愿意采用的热门模式，而房地产企业、项目管理公司等专业化主体，也将“受托代建”作为其尝试转型轻资产运营或开拓新业务类型的契机。 然而，实践中，“委托代建合同”作为该建设模式的核心交易载体，往往因市场主体不了解合同性质、简单套用模版、缺乏对工程全流程风险的提前防控，而暗藏诸多风险因素，引发争议的情形更不鲜见。 “先其未然谓之防，发而止之谓之救，行而责之谓之戒。防为上，救次之，戒为下”。本系列文章在梳理近五年最高人民法院、地方高级人民法院关于委托代建合同纠纷裁判文书[1]的基础上，总结此类合同的十大争议焦点和裁判思路，以期为市场主体高效解决类似争议提供参考，更希望市场主体在选择代建模式后，提前考虑有关风险点，通过优质的委托代建合同、有序的建设管理行为，有效消弭风险，降低纠纷解决的成本。 概览 争议焦点之一： 代建合同的法律性质 争议焦点之二： 代建合同的效力认定 争议焦点之三： 代建合同有效情形下的费用计算 争议焦点之四： 代建合同解除情形下的费用和损失认定 争议焦点之五： 代建合同无效情形下的费用和损失认定 争议焦点之六： 代建人承担工期质量等责任的认定标准 争议焦点之七： 委托人承担逾期付款等责任的认定标准 争议焦点之八： 代建人在代建合同项下垫资的法律性质 争议焦点之九： 委托人能否基于任意解约权解除代建合同 争议焦点之十： 项目相关方能否主张委托人承担付款责任
争议焦点之七：
委托人承担逾期付款等责任的认定标准
（一）裁判规则
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逾期付款责任的起算时间：代建合同有明确约定的，以合同约定为准；代建合同没有约定或约定不明的，基于当事人诉讼请求并结合案件实际情况，司法实践中，法院可能以下述时间之一来认定逾期付款责任的起算时间：1）有关代建费的结算/部分结算达成一致意见之日；2）有关代建费的造价鉴定意见作出之日；3）代建标的（建设工程）验收合格或实际交付之日；4）代建人起诉之日；5）代建合同解除之日。
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逾期付款责任的计算标准：代建合同有明确约定的，以合同约定为准；代建合同没有约定或约定不明的，以中国人民银行公布的同期贷款基准利率（2019年8月20日之前）或全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR，2019年8月20日及之后）或其一定倍数作为计算标准。
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代建合同无效情形下，如果委托人系按照合同约定支付了部分款项，部分法院认为付款条款是当事人真实意思表示，进而参照合同约定的付款节点，认定委托人逾期付款责任的起算时间，并以中国人民银行公布的同期贷款基准利率（2019年8月20日之前）或全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR，2019年8月20日及之后）作为逾期付款利息损失的计算标准。
（二）典型案例
典型案例1：
中万景旅游控股有限公司、淮南市城市建设投资有限责任公司委托代建合同纠纷案
案号 |
（2018）皖民终156号[2] |
审级 |
二审 |
审理法院 |
安徽省高级人民法院 |
法院观点 |
关于中万景公司主张的已审计未支付的工程款及利息7935969元（截止2017年4月30日）及淮南城投公司主张的不应支付中万景公司利息5697862的问题。本院认为，在中万景公司完成部分合同工作量后，淮南市审计局于2013年12月11日组织召开专项审计协调会，明确了由于第三方原因导致中万景公司已完成的设计成果无法实施，并于2013年12月20日就中万景公司实施的舜耕山风景区基础设施建设进行审计，确定了项目建设总支出的费用数额，中万景公司、淮南城投公司的负责人均参加了协调会，应当知道此后的代建工作已无法按照代建合同继续履行，且工程也已移交使用，在此基础上，一审法院确定淮南城投公司应在审计后及时履行支付义务，并按中国人民银行公布的同期一至三年期的贷款年利率6.15%标准承担中万景公司因资金长期被占用期间的利息损失，并无不当。中万景公司上诉主张按同期贷款基准利率的130%计算利息，因无合同及法律依据，本院不予支持。淮南城投公司认为，依据合同约定，其已完成了付款义务，不应承担利息损失，因在审计后，代建工作已无法按照代建合同继续履行，淮南城投公司要求继续按照合同约定付款，理据不充分。对因淮南城投公司未能及时支付项目款项，造成中万景公司资金被长期占用的利息损失，应由淮南城投公司承担。对淮南城投公司的此项上诉请求，本院不予支持。
（注：就该争议焦点，一审法院认为：根据本案查明事实，淮南市审计局在2013 年12月11日组织召开专项审计协调会时，即明确了由于第三方原因导致中万景公司已完成的设计成果无法实施，并于2013年12月20日就中万景公司实施的舜耕山风景区基础设施建设进行了审计，确定了项目建设总支出的费用数额。中万景公司、淮南城投公司的负责人均参加了协调会，应当知道此后的代建工作已无法按照代建合同继续履行。虽然此时代建合同尚未解除，但代建合同约定的付款条件在客观上已无法成就，而中万景公司实施的部分舜耕山风景区基础设施建设已经审计确定了项目总支出费用，工程也已移交使用。因此，淮南城投公司应在审计后及时履行支付义务，向中万景公司支付代建工作的相关费用。由于淮南城投公司在此后未能及时履行付款义务，导致中万景公司不能及时获得已经审计确认的代建费用，由此给中万景公司造成了资金长期被占用期间的利息损失，淮南城投公司应依法承担利息损失的给付责任。中万景公司主张2014年1月1日为利息起算点符合本案事实，予以采纳。根据淮南城投公司付款时间的跨度，应以中国人民银行公布的同期一至三年期的贷款年利率6.15%计算利息更为合理。中万景公司要求按照中国人民银行同期贷款基准利率的130%计算利息缺乏依据，不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，根据已查明事实，淮南城投公司每一笔付款的数额均不足以清偿全部债务，且对于所付款项当事人并没有明确约定。因此，根据上述规定，淮南城投公司支付的每一笔款项均应先冲抵应支付的利息，余额再冲抵主债务。具体计算为：至2014年1月1日，淮南城投公司已付款4100万元，尚欠7821.55万元，至2014年3月28日的利息为1146554元（78215500元×6.15%÷365天×87天），2014年3月28日淮南城投公司付款10277400 元，抵扣之前的利息和主债务后，尚欠69084654元〔78215500元-（10277400元-1146554元）〕，以此类推计算……至2016年4月13 日淮南城投公司支付最后一笔200万元，抵扣之前的利息和主债务后，淮南城投公司还欠中万景公司5353300元，至2017年4月30日的利息为344562 元（5353300元×6.15%÷365天×382天），合计5697862元。中万景公司多主张的部分，不予支持。淮南城投公司认为不应支付工程款利息的抗辩意见不能成立，不予采纳。） |
典型案例2：
青海喜玛拉雅房地产开发有限公司、同仁市住房和城乡建设局委托代建合同纠纷案
案号 |
（2017）青民初9号 |
审级 |
一审 |
审理法院 |
青海省高级人民法院 |
法院观点 |
本院认为，本案委托代建合同及委托代建补充协议均为无效合同。…… 关于进度款利息应否支持的问题。喜玛拉雅公司认为，应以同仁县住建局每一次付款差额为基数，根据每一期应当付款时间起算资金专用的利息。本院认为，喜玛拉雅公司此项主张所举示的工程进度款审批表等证据，除同仁县住建局对部分确已付款的证据真实性予以确认外，对其他证据的真实性均不认可，上述证据本身亦无同仁县住建局的签字或盖章确认，故不能认定每期进度款的应付款项，喜玛拉雅公司此项利息主张因无证据证明不能得到支持。…… 关于喜玛拉雅公司主张的欠付款利息。鉴于双方在本案鉴定作出之日前结算价款并不能确定，喜玛拉雅公司主张以2014年6月18日起按照年利率6%计算利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，本院以委托代建价款鉴定结果出具之日2020年3月12日作为利息起算时间。利率标准根据《中国人民银行公告》（﹝2019﹞第15号）第一条关于“自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，公众可在全国银行间同业拆借中心和中国人民银行网站查询”的规定，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 |
典型案例3：
广州江南房产有限公司、广州常元房地产开发实业有限公司委托代建合同纠纷案
案号 |
（2020）最高法民申1422号 |
审级 |
再审 |
审理法院 |
最高人民法院 |
法院观点 |
在《代建管理合同》被认定为无效后，江南公司已完成的管理服务无法返还，只能折价补偿。……因《代建管理合同》中关于计价方式和付款时间的约定是双方真实意思表示，在无法准确量化计价的情况下，原审法院综合本案实际情况酌定以《代建管理合同》为依据对江南公司已完成的代建管理服务进行计价处理，并对江南公司主张的部分利息损失予以支持，亦无错误。 |
案号 |
（2017）粤民终2645号 |
审级 |
二审 |
审理法院 |
广东省高级人民法院 |
法院观点 |
对于江南公司请求常元公司支付尚欠代建管理费利息的问题。本院认为，虽然涉案合同因未进行招投标违反法律、行政法规而无效，但双方当事人在合同中约定代建管理费及支付时间为双方当事人的真实意思表示。对于江南公司已完成的代建管理工作，常元公司应按照合同约定的时间支付相应的代建管理费用，因常元公司未依约支付，江南公司主张拖延支付期间的利息，于法有据，原审判决未支持江南公司该部分请求不当，本院予以纠正。…… 综上所述，一审判决认定事实清楚，处理基本正确，唯对拖欠代建管理费利息处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：……三、变更广州市中级人民法院（2017）粤01民初10号民事判决第二项为：广州常元房地产开发实业有限公司应于判决发生法律效力之日起15日向广州江南房产有限公司支付代建管理费1200万元及其利息（其中从2015年10月16日起至2015年11月15日按本金600万元计算，从2015年11月16日至本判决确定给付之日按本金1200万元计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）。
（注：二审法院判决的利息起算时间系根据原告诉讼请求确定（江南公司向一审法院起诉请求：1、判决常元公司支付拖欠的代建管理费1200万元，并支付同期银行贷款利息暂计460584元（其中以600万为本金，自2015年10月16日起算，暂计至2016年9月12日，利息为241694.4元；另外以600万为本金，自2015年11月16日起算，暂计至2016年9月12日，利息为218889.6元。前述利息实际计算至被告清偿之日）……），而原告诉请的利息起算时间系代建合同约定的应付款时间，可见，二审法院参照无效合同约定的付款节点认定了利息起算时间。） |
典型案例4：
贵州嘉士诚房地产开发有限公司、黔西县公安局委托代建合同纠纷案
案号 |
（2019）黔民终769号 |
审级 |
二审 |
审理法院 |
贵州省高级人民法院 |
法院观点 |
本院认为，判断双方法律关系的性质，需从双方合同约定的内容及实际履行情况进行认定。……如前所述，本案中双方之间的法律关系为委托代建，嘉士诚公司的受托事项为完成案涉房屋的建设，案涉房屋已于2013年11月27日验收合格，故按照合同约定黔西县公安局应按照工程进度从应当拨付工程款之日起支付嘉士诚公司垫款利息，但嘉士诚公司未能举证其在房屋修建过程中曾向黔西县公安局申请支付工程款，故本院综合认定以房屋验收合格之日作为应当给付购房款的时间。关于利息计算的标准，嘉士诚公司主张按照合同约定以中国人民银行同期贷款利率三倍计算，但案涉合同已被认定为无效合同，相应的违约条款亦无效。鉴于嘉士诚公司在修建房屋过程中确实存在垫付资金的情形，公安局未付房款给嘉士诚公司造成了资金占用损失，故本院认定黔西县公安局应支付该笔款项的资金占用损失，资金占用损失以欠付购房款31603373.10元为基数，从2013年11月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息付清之日止。一审法院按照测量面积确定之日起计算利息损失缺乏事实依据，本院予以纠正。 |
（三）律师建议
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代建合同项下，委托人的核心义务是付款，与其他合同的逾期付款责任认定标准类似，委托人的逾期付款责任涉及：
（1）逾期付款金额的认定：逾期付款金额涉及到代建合同项下的费用计算，根据代建合同效力及履行情况的不同，详见本系列文章中《委托代建合同纠纷的争议焦点及司法裁判规则研究（三）：代建合同有效情形下的费用计算》、《委托代建合同纠纷的争议焦点及司法裁判规则研究（四）：代建合同解除情形下的费用和损失认定》、《委托代建合同纠纷的争议焦点及司法裁判规则研究（五）：代建合同无效情形下的费用和损失认定》。
（2）逾期付款利息/违约金/资金占用损失标准的认定：遵循约定先行原则；无约定或约定不明时，一般按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率（2019年8月20日之前）或全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR，2019年8月20日及之后）作为计算标准。即便是在合同无效的情况下，利息基于孳息的性质、资金占用损失基于无效合同损失赔偿的性质，法院一般都还是持支持态度。
（3）逾期付款时间的认定：遵循约定先行原则；无约定或约定不明时，根据逾期付款的费用性质（例如，服务费性质或工程款性质），付款时间可能与相应费用结算完成、金额确定或工程验收合格、交付等时间点挂钩。即便是在合同无效的情况下，如果当事人一直按照代建合同的约定履行付款义务，法院可能会参照付款节点来认定尚未支付款项的应付款时间。因此，事先通过合同条款明确各类款项清晰、准确的付款条件，有利于减少合同付款时间的争议和司法实践认定上的不确定性。
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在逾期付款责任的认定上，代建合同与其他合同的区别在于：
（1）逾期付款的费用类型：根据代建模式的差异，委托人逾期付款对应的应付款项，可能包括多种类型的费用。除纯粹服务性质的代建费外，部分委托人会单独设置工期/质量/成本/EHS奖励；部分委托人会将工程款支付给代建人，再由代建人支付给项目相关方，而工程款涉及的款项类型又可分为设计费、设备费、施工费、工程服务费等；部分委托人会要求代建人代缴政府及行政事业性收费，并据实结算；部分委托人会在工程建设阶段代建之外，增加代运营、代销售阶段服务，并相应设置代运营、代销售费用。
（2）付款节点的设置方式：即便是对于仅涉及纯粹代建费的项目，代建费的付款节点往往较为复杂，多与工程关键节点挂钩；对于费用类型多元化的项目而言更是如此，委托人会根据不同类型费用的特点，设置相应的付款节点和条件。因此，代建合同一旦发生纠纷，当事人需要梳理各类费用的付款情况，并回溯签约时的具体约定，以便基于合同约定及履约事实进行分析。而一旦委托人的实际付款情况无法对应合同约定，不排除代建人基于诉讼策略，主张部分款项的支付应先抵扣逾期付款利息的可能性。
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鉴于实践中的上述情况，站在委托人角度：
首先，委托人应根据代建模式和商业需求，合理考量代建合同项下的费用类型。对于政府代建制项目，工程款统一支付给代建人；对于非政府代建项目，委托人的自由度更高，即便是需要将工程款支付给代建人，也建议设置共管账户，进行专款专用的监督。
其次，代建合同关于各类款项付款条件的约定需要非常谨慎。特别是，付款条件涉及工程关键节点的，一旦描述不准确或因一方原因导致付款条件不成就的，极易引发争议，影响项目进展。因此，委托人需要在合同中清晰约定付款条款涉及的风险因素（例如，第三方行为导致付款条件不成就的风险等），并向代建人充分提示已包含在风险费中。
再次，代建合同履行过程中，委托人需要严格管理付款环节。包括：精细化设置付款申请（例如，明确申请的款项类型、金额、不追究以往付款逾期的责任等）、付款凭证中备注每一笔款项的类型和性质、付款金额与发票金额明确对应、定期梳理付款情况并在出现风险时及时化解（例如，通过其他对价置换逾期责任等）。
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鉴于实践中的上述情况，站在代建人角度：
首先，代建人应根据不同的代建模式和工作范围，匹配设置费用类型。实践中，建设资金都通过代建人支付的方式，往往会增加代建人的履约风险和成本，需要在代建费中统筹考虑。特别是，对于非政府代建项目，在施工费、设备费等通过代建人支付给项目相关方的情况下，由于相关费用的税率与服务费的税率不同，代建人需根据自身能否开具相应税率的发票，考虑有关税差的承担机制。
其次，代建合同签约过程中，对于付款节点、支付方式等条款，是否与代建人的工作内容和工程进度匹配，代建人应重点关注并与委托人充分沟通。付款节点方面，委托人往往凭借优势地位，设置不合理的付款节奏，代建人应尽量从专业角度提供数据支撑，争取代建费的支付比例与工程实体进展相匹配；同时，对于明显不合理的条款、格式条款，应保留缔约过程中的相关资料。支付方式方面，委托人是否设置共管账户、是否要求工程款的背靠背支付等，代建人需要在代建合同与工程合同中关联考虑，并提出实操层面的优化建议。
再次，代建合同履行过程中，一旦委托人出现逾期付款的情况，代建人应及时与委托人沟通，必要时，通过发送公司函或律师函等方式做好证据保留。如果代建合同关于付款条件的约定过于苛刻，而付款条件的成就并非取决于代建人单方意志，为降低风险，代建人应充分收集自身服务成果及交付的证明资料、委托人或第三方原因导致付款条件不成就的证明资料，做好付款争议的提前应对。
END
下期预告
委托代建合同纠纷的争议焦点及司法裁判规则研究（八）：代建人在代建合同项下垫资的法律性质
注 释：
[1] 本文梳理的近五年最高人民法院、地方高级人民法院关于委托代建合同纠纷裁判文书，是指最高人民法院、地方高级人民法院生效裁判日期在2020年1月1日至2025年1月1日、涉及委托代建合同纠纷的裁判文书。
[2]该案的裁判时间并非近五年，因其在代建费的认定上较为典型，亦纳入本文梳理的案例范围。
