2024年11月8日，国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）公布了《标准必要专利反垄断指引》（以下简称《指引》）。该《指引》参考了《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）和《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（以下简称《禁止滥用规定》）的相关规定，并充分采纳了社会各界对2023年6月30日发布的《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）的建议。《指引》聚焦标准必要专利领域，明确标准必要专利领域反垄断监管执法有关制度规则，增强了制度针对性和可操作性。

《指引》一共六章二十二条，相较于《征求意见稿》的五章二十条，结构上最大的变化是将“涉及标准必要专利的信息披露、许可承诺和善意谈判”单独列为一章，鼓励经营者实施良好的行为实践。此外，新增第五条“加强事前事中监管”，规定了“主动报告”、“提醒敦促”、“约谈整改”等事前事中监管工具，推动标准必要专利领域反垄断监管方式的创新。《指引》也在第三、四、五章分别就涉及标准必要专利的垄断协议、涉及标准必要专利的滥用市场支配地位行为以及涉及标准必要专利的经营者集中这三类常见的垄断行为进行了规定。

作为标准与专利深度融合的产物，标准必要专利已成为国际组织、全球主要国家（地区）关注的战略要素，也是关键领域技术、市场和产业竞争的焦点。[1]标准必要专利许可实践覆盖无线通信、音视频、物联网等众多领域，并在无线通信以外包括人工智能、新能源等更广泛的领域引发竞争博弈，专利权人和专利实施人因标准必要专利许可产生的全球诉讼纠纷也日趋增多。本文将对《指引》的重点和亮点进行解读，以期在实践中为经营者提供反垄断合规参考。

一、标准制定过程中对标准必要专利权人的义务要求

专利权的排他性使得专利权人拥有一定的垄断地位，而专利的标准化则强化了专利的垄断性。因此相关专利权人彼此之间会在标准制定时展开激烈的竞争以争取自己的专利纳入标准之中。但是在标准的制定过程中，存在两大主要问题，一是专利权人故意隐瞒其持有的专利，待专利被纳入标准之后再主张其专利权；二是专利权人可能会滥用标准必要专利所带来的市场支配地位向被许可人收取高额许可费。因此标准制定组织（SSO）通常会在其专利政策中通过专利披露政策和专利许可政策对专利权人施加一定的义务或限制，而这两大政策在《指引》中均有所体现。

(一) 标准必要专利的信息披露

《指引》第六条就参与标准制修订的经营者以及未参与标准制修订的经营者充分披露其拥有和知悉的标准必要专利进行了原则性规定，并表明未及时充分披露专利信息或明确放弃专利权但向非标准实施方主张专利权的情形可能作为衡量是否排除、限制竞争的考量因素。这一条也在《禁止滥用规定》中有呼应，其第十九条第一款明确禁止具有市场支配地位的经营者在参与标准制定过程中，未按照标准制定组织规定及时充分披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在标准涉及该专利后却向标准实施者主张该专利权。

若标准必要专利权人在标准制定过程中故意不披露其专利信息，以使得其专利能被纳入标准，之后再利用标准化带来的地位从事专利劫持[2]行为，向实施者收取高额许可费，将严重损害标准实施者的利益。由此，为了平衡技术标准化和专利权保护之间的需求， SSO制定了专利披露政策，要求参与标准制定的成员向SSO主动披露其所拥有的、必然会被标准实施者所侵犯的专利[3]。例如，ISO（国际标准组织）、IEC（国际电工委员会）和ITU（国际电信联盟）等三大国际标准组织曾出台相关文件[4]就涉及标准的专利信息的披露做出原则性规定，要求参与标准制定者尽早披露其所有已知的专利信息，但并不对披露专利的有效性、权威性以及必要性进行审查。

但是，《指引》第六条并未就披露的具体范围以及证明材料的具体要求进行更详细的说明，和众多SSO公布的披露政策一样，也并未规定披露义务人违反披露义务所应承担的不利后果。此外，关于“充分”和“及时”的认定也有待司法或执法实践中进一步明确。

(二) 标准必要专利的许可承诺（FRAND承诺）

《指引》第七条就专利标准制定过程中以及专利许可谈判过程中专利权人应遵守FRAND（公平、合理、无歧视）承诺作出规定，也明确指出专利受让人也应同样遵守FRAND承诺。《指引》和《指南》均提出，在具体分析各种涉及标准必要专利的滥用市场支配地位的行为时，FRAND许可承诺是一个重要的考量因素，这也与SSO的专利许可政策保持一致。SSO在制定标准的时候都要求可能被纳入标准的专利权人做出FRAND承诺，承诺其愿意在FRAND条件下与标准实施方就免费或有偿使用许可的问题进行协商谈判。FRAND承诺实际上就是SEP权利人为了确保SSO将自己的专利纳入标准而作出的交换条件。如果标准必要专利权人不选择这两种许可方式，那么相关专利将不被纳入标准当中。

尽管FRAND 原则被广泛采纳，但是和SSO的专利许可政策一样，《指引》也并未就FRAND的含义予以明确。考虑到FRAND原则不仅体现在标准制定过程中，更是标准必要专利权人与被许可人进行具体许可谈判谈判所遵循的原则，本文也会在下面进行详细介绍。

二、标准必要专利的善意谈判框架

《指南》第八条“标准必要专利的善意谈判”再次强调有关标准必要专利的许可谈判规则，认为标准必要专利善意谈判是履行公平、合理和无歧视承诺的具体表现，并递进式地提出四项谈判步骤，旨在为标准必要专利权人与标准实施方之间开展许可谈判提供指导。《禁止垄断协议》第十九条也有类似的规定：具有市场支配地位的经营者不得在标准的制定和实施过程中从事下列行为：排除、限制竞争：(三) 在标准必要专利许可过程中，违反公平、合理、无歧视原则，未经善意谈判，请求法院或者其他相关部门作出禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定等，迫使被许可方接受不公平的高价或者其他不合理的交易条件。最高院于2016年3月22日发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（法释[2016]1号）第二十四条[5]和2017年4月北京高院颁布的修订后的《专利侵权判定指南（2017）》一百四十九条[6]也对标准必要专利的善意谈判作出了规定，是否进行善意谈判等已成为国内外有关标准必要专利侵权行为、垄断行为等司法和执法工作的重点考量因素。

在具体的标准必要专利许可活动中，FRAND原则不仅仅贯穿于许可谈判的要约条件、谈判步骤和流程，也体现在最终达成的许可条款，尤其是许可费率中。

(一) 对标准必要专利权人的要求

《指引》指出，标准必要专利权人提出的许可谈判要约通常包括的具体内容为：标准必要专利清单、合理数量的标准必要专利与标准对照表、许可费率的计算方法及依据、合理的反馈期限等。与《征求意见稿》相比，《指引》在“专利对照表”前面加了限定词“合理数量”，并增加了“许可费率的计算方法及依据”。此外本条也要求标准必要专利权人在提出许可条件时提供许可费率的计算方法及合理性理由。通常来说，标准必要专利清单属于专利权人向专利实施人披露的必要信息，但是专利权利要求对照表是否必须提供，以及是否应在签署保密协议（NDA）后提供还存在争议，各个司法辖区态度不一。笔者理解，这也是《指引》中新增“合理数量”这一限定词的考量因素之一。

中国目前的立法和司法实践中也对这一问题有所涉及。广东省高院发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引(试行)》（以下简称《广东高院工作指引》）第十三条规定，在实施者明确表达接受专利许可谈判的意愿后，若权利人未按商业惯例和交易习惯向实施者提供示例性专利清单、权利要求对照表等专利信息，则可以认定标准必要专利权人违反公平、合理、无歧视义务，存在明显过错。第十四条规定，未在合理期限内对标准必要专利权人提供的示例性专利清单、权利要求对照表等专利信息作出实质性答复，则可以认定实施者存在明显过错。在目前司法实践中，是否按要求提供/ 回复权利要求对照表可作为专利人/ 实施人过错判定的考量因素，但是法院在个案中仍会根据具体的案情来判断。例如，如在高清编解码科技有限公司（Advanced Codec Technologies, LLC，“ACT”）诉OPPO 案二审判决[7]中，最高院认为，认定专利权利人在许可谈判中是否存在过错，通常可以综合考虑的因素包括是否拒绝向专利实施人披露必要的专利信息（例如一定的标准必要专利数量、示例性的权利要求对照表）。而在索尼与西电捷通专利侵权案件[8]中，北京高院认为索尼方以权利要求对照表和保密协议问题作为拖延手段导致谈判的拖延，存在过错。德国联邦法院在Sisvel诉Haier案中也对标准必要专利权人的信息披露义务进行了说明，认为专利权人应提供信息以证明要约许可的合理性，而证明所需的详细程度取决于案件的具体情况。

（二）对专利实施人的要求

根据《指引》，专利实施人应在“合理期限”内对获得许可表达善意意愿，不存在“无正当理由拖延”、“拒绝许可谈判”的情形。何为“合理期限”，需根据谈判的具体情况来认定，可能取决于多重因素，例如所涉专利的数量、实施人对标准必要专利涉及技术的熟悉情况、双方是否对专利的有效性、稳定性和必要性存在争议等。专利实施人在许可谈判过程中，在表示愿意与专利权人达成许可协议的同时，声明保留对专利是否属于必要专利或者对专利权有效性的质疑，一般不认为其具有主观过错。此外，专利实施人如无法在合理期限内接受许可要约，则应在合理期限内提出符合FRAND条件的反要约。专利实施人拒绝与专利权人进行专利许可的善意谈判和协商，拒绝接受和提出FRAND许可条件，可能会构成专利反向劫持。

司法实践中，深圳中院在2018年的华为诉三星案[9]中提出，三星在与华为的谈判过程中始终未能就华为提交的权利要求对照表及时作出回应，且在报价方面消极懈怠，在长达数年的谈判中没有提供明确的FRAND报价，导致谈判僵持不下，未能表现出真诚的谈判态度。标准必要专利权人和被许可人在许可谈判中都有义务真诚地履行谈判义务，而三星作为被许可人未能充分履行这一义务。在2015年的华为诉中兴案[10]中，欧洲法院在判决中为标准必要专利的FRAND谈判建立了具体的框架，确定了在FRAND许可谈判中谈判双方需要承担的义务。法院认为，被许可人在收到专利权人的要约后必须积极回应，如果被许可人不同意专利权人的要约，则必须及时提出书面的反要约，并应在还价被拒绝之后提供担保义务。

需要说明的是，尽管《指引》第二章对标准必要专利权人应遵循的FRAND义务作出了规定，但是也明确指出，并非违反FRAND原则的行为一定就会导致违反反垄断法，而是会作为对专利许可行为进行反垄断法分析时考虑的因素之一。

三、不公平高价的认定

《指引》第十三条中就标准必要专利权人滥用市场支配地位以不公平高价许可标准必要专利的行为做出规定。相较于《征求意见稿》，最显著的修订是删除了“许可费是否明显高于研发成本”。这一修订是有其合理性的。首先，从确定许可费的基本逻辑和本质来看，许可费应与专利的价值相关，而专利的研发成本与专利的价值可能并不存在直接和必然的联系。其次，考虑到现实情况，除了高通这样独一无二的专利许可公司，能够实现专利许可营收要大于研发投入，绝大部分都很难达到专利许可营收来弥补研发投入[11]。第三， “明显高于”的判断标准在执法和司法中也是比较模糊的，实际执行可能存在很大的困难。因此《指引》中删除了这一条实践指导意义不大的条款。根据《指引》，认定不公平高价的维度主要有以下几种：

(一) 可比许可协议法

《指引》中提及可考量的因素“可以比照的历史许可费率或者其他经营者的许可费”，就是业内通常说的“可比许可协议法”。可比许可协议法的核心思想是以市场上已达成的、具有相似性和可比性的许可协议作为参考，以可比协议约定的许可费率作为参照来确定FRAND许可费率。许可协议的可比性可以从所涉技术、许可范围、许可对象、许可模式、支付结构以及涉诉情况等因素来考虑。《广东高院工作指引》第十八条第一款规定可参照具有可比性的许可协议来确定标准必要专利许可使用费，并在第二十条规定许可协议的可比性可综合考虑许可交易的主体、许可标的之间的关联性、许可费包含的交易对象及许可谈判双方真实意思表示等因素。在全球司法实践中，可比许可协议法已被多次引用。例如，在美国的微软诉摩托罗拉案中，法院使用了该方法来评估摩托罗拉的许可费是否符合FRAND标准；在欧洲的无线星球诉华为案和中国的华为诉三星案中，可比许可协议法也成为确定合理费率的重要依据。

(二) 对标准必要专利外的其他专利收费

根据《指引》，专利权人主张对“过期、无效的标准必要专利或者非标准必要专利”收取许可费可能构成以不公平高价许可标准必要专利的行为，因为这种行为会导致被许可人支付与专利组合的价值并不相符的专利许可费。这一规定也吸取了高通案的执法思路。在发改委2015年对高通作出的行政处罚决定[12]中，发改委认为，高通对过期无线标准必要专利收取许可费的行为构成了不公平高价。尽管不断有新的专利加入到专利组合中，但高通未能提供证据证明新增专利价值与过期无线标准必要专利价值相当。高通不向被许可人提供专利清单，签订的长期甚至无固定期限的许可协议中，约定一直不变的专利许可费标准，实际上模糊了被许可人获得专利许可的具体标的，使得被许可人未能获得公平协商的机会以避免对高通的过期专利支付许可费。

需要说明的是，对非标准必要专利收费的行为也可能构成“滥用市场支配地位的搭售”，这也在《指引》的第十五条“涉及标准必要专利的搭售”中提及。在华为诉交互数字案[13]中，广东高院认为，交互数字将非必要专利与必要专利捆绑销售，构成强制性的一揽子许可，该行为将导致，无论华为是否需要，只要其欲获取必要专利的许可，则必须同时购买非必要专利，该行为显然限制了非必要专利许可市场的竞争行为，构成滥用市场支配地位。

(三) 未根据标准必要专利的数量、质量和价值变化合理调整许可费

这一条款从理论上看存在一定的合理性，也与高通案的执法理念一致，但在实践中可能存在适用的困难。标准必要专利的许可范围可能涉及成千上万个专利，且每个专利对标准的贡献价值不同，在涉及哪些专利或多少数量的专利时候才应对许可费进行调整，采用何种计算方式进行调整，以及如何计算价值变化都可能面临争议，均需要执法实践和司法判例给出进一步指示。

(四) 重复收费

《指引》中给出的描述是“通过非专利实施实体等进行重复收费”。现实情况下，就某一标准，可能存在不同的专利池（如H.265），而这些专利池所包含的专利存在一定程度的重叠。例如，在音视频领域，存在因专利在不同专利池之间的“跳槽”而造成的重复收费等问题。2021年12月，德国杜塞尔多夫法院在HEVC Advance专利池成员诉Vestel一案的判决中指出，HEVC Advance专利池的许可因存在重复收费等问题，违反了FRAND原则。

四、专利联营的反垄断规制

专利联营也就我们通常所说的专利池（patent pool）。《指引》第十条规定了专利联营可能构成垄断协议的行为。该条删除了在《征求意见稿》中有较大争议的“是否固定或变更标准必要专利许可费率”，也表明了执法机构对专利权人设立专利池设立的主要目的的认可。尽管并未就“专利联营”的含义做出规定，但《禁止滥用规定》第十二条第四款和《指南》第二十六条分别界定了“专利联营”[14]，表述几乎一样。专利联营的积极效果表现在显著降低专利许可的交易成本，提高专利许可效率，但是也可能存在排除、限制竞争的效果。专利联营可能涉及的垄断行为包括：横向垄断协议和滥用市场支配地位。

（一）专利联营的横向垄断协议风险

首先，专利池作为一个集合众多专利的平台，为专利池成员提供了信息交流及合谋的平台，成员可能会通过专利池交换包括价格、产量、市场划分等竞争敏感信息。其次，专利池中纳入的技术应为阻碍性专利或互补性专利，如果将竞争性专利（替代性专利[15]）纳入同一个专利池，则专利池可能被用作原本处于竞争关系的竞争者之间联合达成共谋的工具，从而产生排除限制竞争的负面影响。但是实践中，区分互补性专利还是竞争性专利并没有那么容易，且成本极高。因此，除非同一专利池中的专利明显属于替代性专利，通常反垄断执法机构不会就此提出异议。

《指引》第十条也提出，“专利联营的管理或运营主体联合限制标准必要专利权人单独对外许可”可能构成排除限制竞争的垄断协议。这一行为即专利池的排他性授权许可，即要求被许可人仅能通过专利池获得许可而不得通过专利权人直接获得许可。从形式上看，专利池与其成员之间就排他授权许可所达成的一致可以被认定为是“协议”，但从实质看，这一行为更符合“滥用市场支配地位”的构成要件。这也可以在《禁止滥用规定》第十七条中得到印证。该条第三款规定，“没有正当理由，限制联营成员在联营之外作为独立许可人许可专利”属于滥用市场支配地位的行为。实践中，专利池普遍采纳的许可政策是，专利权人自己可以独立对外发放许可。这一安全阀机制确保专利池集体许可机制产生促进竞争的效果，从而回应了竞争法的关切[16]。例如美国司法部在2020 年7月28日对Avanci专利池的审查函中表示，Avanci的拟议许可政策允许专利权人在专利池外进行独立的双边许可，使得专利权人可以与专利池进行竞争，这一措施能够减轻专利池许可政策的垄断违法风险。

（二）专利联营的滥用市场支配地位风险

《指引》专章规定了涉及标准必要专利的滥用市场支配地位的行为，专利池的滥用行为自然也可以参考该章的规定。除了上文提到的排他性授权许可行为外，专利池滥用市场支配地位的行为还包括搭售、过高的专利许可费、差别待遇（如价格歧视）等行为。专利池一般是一揽子许可，比起普通单一的专利授权许可来说，专利池作为专利的集合可能会搭售非必要专利、池外专利及无效专利等的可能。此外，同一专利池也有可能对不同的被许可人实行差别待遇，收取不同的专利许可费。

《指引》第十五条对搭售行为做了规定，其考虑因素之一包括：标准实施方是否可以自主选择许可组合或者所购买的产品。在许可实践中，有部分专利池会声明仅对外提供强制打包许可，拒绝部分、有选择性的许可。不可否认，打包许可向专利实施人提供了“一站式”的便捷许可方案，确实存在一定的经济效率。而且，如果专利池成员保留了对外单独许可的权利，那么对打包许可不满的实施人可以选择与专利池成员谈判单独许可。因此，尽管强制打包许可可能会迫使部分许可方为所不需要的专利支付许可费用，但是其也可能导致另外一种不效率。专利池可能也会被要求像超市一样提供各式各样的许可组合，任由潜在被许可人自由挑选，然后再分别商讨对应的许可费率[17]。因此，专利搭售并不一定是违反反垄断法的，需要根据具体情况进行分析。

五、确立标准必要专利反垄断的事前事中监管机制

《指引》相较于《征求意见稿》最大的修改是新增了第五条：加强事前事中监管。就事前监管而言，《指引》建议标准必要专利人及相关方应在事前加强反垄断合规建设，提前防范反垄断风险；就事中监管而言，《指引》规定，反垄断执法机构可以通过“三书一函”制度包括采用提醒敦促、约谈整改方式加强事中监管。“三书一函”是反垄断执法机构于2023年底提出的新型反垄断监管手段，制度能够加强法律制度的可操作性和可预期性，提高反垄断监管的监管效率和精准度，体现了刚性执法和柔性执法有机结合，实现事前事中事后全链条全领域监管，特别是强化预防性监管。2024年6月，市监总局根据三书一函制度，约见Avanci专利池相关负责人，当面递交《提醒敦促函》，对Avanci专利池在汽车无线通信标准必要专利许可过程中存在的垄断风险进行提醒，敦促Avanci专利池依据《反垄断法》及相关法律法规规定，认真开展风险排查，切实采取有效措施，加强反垄断合规建设。此外，根据《指引》，任何单位和个人若发现标准必要专利许可或实施中的涉嫌垄断行为，均有权向反垄断执法机构举报，通过市场主体的自发监督实现了行政监管的延伸。

六、小结

近些年来，涉及标准必要专利的纠纷在国际和国内不断增多，特别是在汽车、物联网等前沿技术领域，已成为广泛关注的焦点。《指引》的发布，不仅回应了当前市场对标准必要专利滥用问题的广泛关注与强烈呼声，也系统性地对标准必要专利的许可行为提出了反垄断规制框架。相较于此前发布的知识产权反垄断文件，《指引》进一步细化了标准必要专利许可的基本原则和适用范围，为标准必要专利许可市场的参与者，也即作为许可方的标准必要专利权人/专利联营/非专利实施主体和作为被许可方的专利实施人在专利许可谈判、专利许可行为、专利许可条件（如专利费）等阶段提供了建设性的反垄断合规指引。

注 释：

[1] 《标准必要专利发展报告（2024年）》

[2] 专利劫持最早由Mark A.Lemely教授和Carl Shapiro提出，指专利权人利用专利实施人对于产品所覆盖的所有专利权利的真实情况以及双方之间交易情况等信息的不对称，通过诉讼和禁令相威胁，索要过高专利许可费的行为。不披露所持专利的信息和滥用禁令救济就是典型的专利劫持。

[3] 《标准必要专利核心争议探究及制度建构》，袁著，中国社会科学出版社

[4] 请见2006年3月三大国际标准组织联合发布《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同专利政策》（https://www.itu.int/zh/itu-t/ipr/pages/policy.aspx）以及2022年12月更新发布的《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC通用专利政策实施指南》（https://www.itu.int/dms_pub/itu-t/oth/04/04/T04040000010006PDFC.pdf）

[5] 第24条：推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。

[6] 第149条：虽非推荐性国家、行业或者地方标准，但属于国际标准组织或其他标准组织制定的标准，且专利权人按照案标准组织章程明示且做出了公平、合理、无歧视的许可义务承诺的标准必要专利，亦做同样处理。这一规定将法释[2016]1号第24条规定明确从推荐性国家、行业或地方标准推广到了“国际标准”，明确了国际标准在法律适用上的可预期性。

[7] （2022）最高法知民终907、910、911、916、917、918号。

[8] （2017）京民终454号

[9] （2016）粤03民初816、840号民事判决书

[10] 见Huawei Technologies Co. Ltd v ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH, C 170/13, EU:C:2015:477.

[11] 《以研发成本衡量许可费高低，对中国自主创新或将“杀敌八百，自损一千”（四）》，企业专利观察

[12] 国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2015〕1号

[13] （2013）粤高法民三终字第306号

[14] 《禁止滥用规定》第十七条第四款：本规定所称专利联营，是指两个或者两个以上经营者将各自的专利共同许可给联营成员或者第三方。专利联营各方通常委托联营成员或者独立第三方对联营进行管理。联营具体方式包括达成协议、设立公司或者其他实体。《指南》第二十六条规定，专利联营，是指两个或者两个以上经营者将各自的专利共同许可给联营成员或者第三方。专利联营各方通常委托联营成员或者独立第三方对联营进行管理。联营具体方式包括达成协议，设立公司或者其他实体等。

[15] 替代性专利是指在反垄断法上能被视为同一技术市场内的替代性技术。

[16]《标准必要专利权人选择许可的自由》，崔国斌

[17] 《专利联营反垄断法律问题研究》