前言
对外承包工程作为中国企业“出海”投资的传统领域，面临着国际政治环境复杂化、法律环境多样化、新技术带来新兴工程类型等诸多方面的挑战，深刻影响着中国企业“走出去”的步伐，本文分（上）（下）两篇，拟对国际工程承包的合规要求与风险防范要点进行梳理，以期为中国承包商承揽国际工程提供可资参考的建议。
我们在《国际工程承包的合规要求与风险防范概述（上）》中，对国际工程建设的法律法规及国际工程承包的合同规范进行了介绍，下篇聚焦于国际工程项目的合规管理及国际工程合同的风险防范。
一、国际工程项目的合规管理
《企业境外经营合规管理指引》（发改外资〔2018〕1916号）第八条规定，“企业开展对外承包工程，应确保经营活动全流程、全方位合规，全面掌握关于投标管理、合同管理、项目履约、劳工权利保护、环境保护、连带风险管理、债务管理、捐赠与赞助、反腐败、反贿赂等方面的具体要求。”以下从几个重点方面进行介绍：
1、项目备案与立项
对于“走出去”的中国企业而言，境外工程的承揽需要进行项目备案和信息报告，特定项目还要进行项目立项。具体合规要求如下：
（1）一般项目备案
根据2024年7月1日起施行的《对外承包工程项目备案和立项管理办法》，对于中国境内注册的企业承包境外建设工程项目，原则上实行备案制，需要在商务主管部门办理备案。
备案流程如下：①企业通过商务部业务系统统一平台的对外承包工程项目管理系统在线填写《对外承包工程项目备案表》并提交；②备案申请被受理后，商务主管部门会在3个工作日内完成备案；③备案完成后，企业可在线打印《备案回执》。
（2）特定项目立项
根据《对外承包工程项目备案和立项管理办法》，对于境内企业承包境外特定项目（即在无外交关系或外交关系降级的国家承包的项目、涉及多国利益的项目、存在高风险的项目等），实行审批制，需要进行立项批准。
立项和审批流程如下：①企业办理特定项目立项时，应提交包括立项申请函、使（领）馆意见、项目安全风险评估报告、项目安保方案和应急预案等材料；如拟使用境内金融机构信贷或信用保险，还需提交资金落实情况说明。②商务主管部门在收到立项申请材料后，会同有关部门作出是否批准立项的决定。③企业可以通过业务系统查看立项的办理进展和结果，获得批准后可在线打印《立项回执》。
（3）信息报告制度
企业需按照“凡备案立项必报告”的原则，向商务主管部门、中国驻工程项目所在国使（领）馆或代管馆定期报告工程项目后续开展情况。
报告要求如下：①企业应在工程项目投标或议标结果公布、合同签订、开工、完工后30个工作日内，通过业务系统填报相关信息。②企业应在对外签订工程项目合同之日起30个工作日内，通过业务系统填写《对外承包工程项目报到登记表》并上传。③在项目实施期间，每年需填报半年情况报告表。④如在境外发生突发事件，企业应及时妥善处理并立即报告。
企业以投标或议标方式承包境外工程项目的，应当在对外投标或议标前完成一般项目备案/特定项目立项；企业以其他方式承包境外工程项目的，应当在项目签约前完成一般项目备案/特定项目立项。企业对备案/立项信息的真实性、准确性和完整性负责。对于未按规定办理一般项目备案、特定项目立项及未按规定报告项目信息的企业，商务主管部门将依法给予行政处罚，如警告、通报批评或罚款。
2、工程安全与质量控制
境外工程的安全及质量控制，需要严格遵守工程所在国家和地区（统称“工程所在地”）的法律体系及工程承包合同的特殊要求。承包商的安全及质量控制措施是确保项目成功的关键因素，涵盖了从项目启动、实施到试运行、竣工及交付的各个阶段，有效的安全及质量控制也是减少境外业主反索赔的重要举措。
安全与质量控制的具体要求包括：
（1）事前评估
企业在开展境外工程项目前，需要就工程所在地的各类风险因素进行评估，制定安全和质量管理方案。具体而言：
1）工程安全评估：包括了社会安全风险（如政治局势、宗教势力、治安环境等）和技术安全风险（如工程技术指标对安全的要求等）评估，企业可关注国务院商务主管部门会同国务院有关部门定期发布的有关国家和地区安全状况评估结果和预警信息。
2）工程质量评估：包括了法定质量（即工程所在地验收合格的最低标准）和约定质量（即工程承包合同载明的质量要求）评估，企业需要特别关注工程承包合同适用的规范和标准，境外工程建设标准与国内标准存在较大差异，且某种程度上决定了工程材料设备的选购、施工方案及工程造价。以泰国为例，泰国当地工程严格执行泰国工业标准局的标准，业主会在招采文件中明确各类主要材料、设备的厂商和技术参数；泰国有一些相应的国标，但是并不健全，有时候会要求使用英标、美标、欧标，甚至日本标准；中国标准在泰国未被官方批准正式适用，目前只有中泰高铁由政府特批使用中国的标准。[1]
（2）事中管理
1）制度落实：中国企业应加强对工程质量和安全生产的管理，建立、健全并严格执行工程质量和安全生产管理的规章制度。境外工程实施过程中，企业应严格落实业主批准的安全和质量管理方案。
2）流程管控：企业应按照工程所在地的验收环节和流程进行全过程质量和安全管控，并根据当地验收规定通过相应的验收程序。以泰国为例，泰国当地工程在建设过程中严格执行各项材料设备提前报审，留存文字、影像、试验及环保报告等各类过程资料，首先进行现场实体验收，通过后逐一核查各类提报资料，监理管理委员会全体人员无异议、签字确认后方可完成验收。[2]
3）分包管理：根据《对外承包工程管理条例》的要求，中国企业将境外工程项目分包的，应当分包给具有相应资质及安全生产许可证书的单位，与分包单位订立专门的工程质量和安全生产管理协议或在分包合同中约定各自的工程质量和安全生产管理责任，并对分包单位的工程质量和安全生产工作统一协调、管理，分包合同中应当明确约定分包单位不得将工程项目转包或再分包。
4）人员管理：企业需要设置专门的安全管理机构和人员负责保护外派人员的人身和财产安全；根据所承包工程项目的具体情况制定保护外派人员人身和财产安全的方案并落实所需经费；对外派人员进行安全防范教育和应急知识培训。
5）风险纾解：企业应合理利用保险机制传导风险，包括为外派人员购买境外人身意外伤害等保险，为境外项目购买工程一切险等。企业应制定突发事件应急预案，境外项目出现安全事故或质量事故的，企业应做好现场应急处置、证据固定和保险理赔，并严格按照工程所在地的规定及时上报相关主管部门、妥善处理；在境外发生突发事件，还应立即向中国驻该工程项目所在国使馆（领馆）和国内有关主管部门报告。
（3）事后评价
安全和质量管理的事后评价，包括取得最终验收证书和特定工程要求获得的特殊奖项或证书等。不同行业的建设工程，可能还会涉及试运行期、投产等环节，企业需要关注工程承包合同约定的技术和商业指标是否达成，并取得达成相关指标的证明文件。境外工程在最终验收合格后一般会进入质量保修阶段，企业还应关注工程所在地及境外业主对质量保修的特别要求。
以马来西亚为例，工程竣工后需要取得CPC证书（Certificate of Practical Completion，即实际竣工证书）和CCC证书（Certificate of Completion and Compliance，即工程完工和合法合规证书）。CPC证书是由建筑师向承包商出具的工程整体实际竣工验收合格后的完工证明，证明工程已经完工，施工质量已经符合设计要求，正式进入缺陷责任期；CCC证书是由建筑师在组织政府各部门对工程各专业进行验收并得到各部门出具的验收合格支持信后，向业主出具的证明，标志着工程可正式投入使用和对外开放。对承包商而言，其法定责任是在完成各专业竣工并经验收合格后及时向建筑师申请颁发CPC证书，其就CCC验收的法定义务仅为提供签字盖章表格及保证实体完成；但实践中，为了约束承包商配合CCC验收，业主通常在招标阶段即要求合同工期包含CCC验收，承包商为取得CPC证书也会尽量配合业主做好CCC验收。[3]
3.环境影响评估及劳工保护
境外环境保护及劳动用工保护是中国企业“走出去”需要关注的重要合规要求，对于可能产生环境污染、用工需求高的境外工程建设环节尤其如此。企业需要关注工程所在地关于环境保护与可持续发展、劳工保护的法律规定及政策要求。
以菲律宾为例，1）环保合规方面：环境保护类规定庞杂且细致，见于《宪法》《污染控制法》《关于建立环境影响报告书制度的总统令》《环境法典》《有毒物质、有害物质和核废料控制法》《洁净空气法》《生态固体废物管理法》《洁净水法》《可再生能源法》《能源效率及节约法》等。菲律宾的环保管理部门是环境管理局（EMB），环境影响评估主要依据菲律宾环境影响报告系统（EIS），该系统要求所有影响环境质量的项目发起人都必须提交该项目的环境影响评估（EIA）。2）用工合规方面：菲律宾《劳动法》对工资标准和雇佣关系进行了规定，并明确了工作时间、雇员保险等要求。菲律宾劳动和就业部要求每雇佣一名外国劳动者，企业至少应培训两名菲律宾人。因此，在菲律宾开展工程承包时，除必要管理人员、高级技术人员由国内选派外，企业应尽量雇佣当地员工。中国籍员工来菲律宾后应第一时间办理临时工作许可（SWP），并启动工作签证申请程序。[4]
二、国际工程合同的风险防范
1、招采及合同管理
境外工程的采购，由境外业主根据工程所在地法律的要求，采用招标或非招标方式。对于采用招标方式的项目，企业应严格遵守工程所在地有关招标投标的规定及境外业主在招标文件中的要求。一般而言，工程项目招投标需要履行以下程序，业主或融资方还会有各自具体的要求：1）招标信息发布；2）企业报名，递交意向书；3）资格预审；4）编制发售招标文件；5）投标预备会；6）投标；7）开标、评标、决授标。
除严格遵守招标投标程序规定外，企业不得以不正当的低价承揽境外工程项目，不得串通投标或者进行商业贿赂。否则，企业不仅可能面临工程所在地法律规定的处罚，还应按照《对外承包工程管理条例》承担被责令改正、罚款、禁止一定期限内对外承包新项目、降低资质等级或吊销资质证书等国内法项下的处罚。
以菲律宾建设工程招标制度为例，根据修订后的《政府采购法》（第9184号共和国法案）实施条例，除特殊情况外，菲律宾政府采购项目均应通过竞争性招投标进行。招标和评标委员会（BAC）负责推进相关程序，BAC发布投标邀请信息的渠道是：在菲律宾政府电子采购系统（PhilGEPS）网站、有关采购实体的网站（若有）及外国政府或外国/国际金融机构规定的网站（若适用）上连续张贴7个自然日。[5]因此，中国企业拟参与相关工程项目的，应在风险评估的基础上，增加对项目公示信息的关注程度，并严格按照招标文件的程序要求提交响应资料。
对外承包工程的企业与境外工程项目业主订立合同后，应当及时向中国驻该工程项目所在国使馆（领馆）报告。境外工程的合同管理覆盖了采购阶段的合同审查、建设阶段的合同履行和竣工移交阶段的合同结算，既包括静态的合同文本管理，也包括动态的履约过程照管。工程项目涉及的合同类型多样、法律关系复杂，主要包括工程承包合同（含在岸和离岸部分的体系化安排）、联合体协议、专业分包合同、劳务分包合同、物料采购合同、工程保险合同、工程保函（含投标保函、预付款保函、履约保函、质保保函、反担保保函）、工程服务合同、投融资协议、其他配套合同等。中国企业需要根据自身在不同法律关系中的定位，做好不同合同的管理和风险防范。
2、风险评估与控制
不管境外业主采用哪种工程合同范本作为招标或议标的基础文件，对于走出去的中国企业而言，工程承包合同法律关系下风险控制的核心要素无外乎造价、工期、质量、安全等方面，企业需要在充分评估以下要点的基础上，进行合同风险分配与控制：
（1）合同价格与价款支付
1）工作范围：企业需要关注境外项目的工作范围是单纯的施工，还是也涵盖了设计环节；针对不同工作范围，合同是否有区别化的计价方式。
2）计价方式：对于施工部分，企业需要考虑工程项目的图纸（如有）深度如何，与之相匹配，合同采用固定总价方式还是固定单价方式，工程所在地对计量计价是否有相应的规范和要求。
3）调价机制：企业需要关注工程合同中是否设置了合理的调价机制，例如，发生设计变更、市场价格波动等情形时，合同价格是否可以调整、调价约定是否具体及可操作。
4）付款安排：企业需要结合项目资金安排和工程进度，考虑合同的付款条件是否合理、付款是否与工程保函或第三方行为等挂钩、境外业主逾期付款达到何种程度时构成根本违约及是否可启动退出机制。
（2）合同工期与延期机制
1）工期设置：企业需要根据工程项目特点、融资期限等，判断工程总工期、节点工期的设置是否合理、逾期违约责任的风险是否可接受。特别是，合同中是否已明确，具体的工期时间点（如开工、竣工、验收、达产等）以哪些事件的发生或条件的成就作为标志。
2）延期对时间的影响：企业需要关注哪些情况下工期可以顺延、需要履行何种索赔程序。例如，境外业主负责提供的土地等现场条件或资料延迟时，工期如何给予延长。国际工程实践中，一般会认可逾期索赔失权的约定，因此，企业应及时提出工期顺延的索赔。
3）延期对费用的影响：工期延长可能带来一系列的连锁反应，包括当地劳工及机械设备的停窝工损失、管理人员的管理费损失以及工程保函、保险续期的费用损失等，这些有没有在工程合同中进行约定；如果没有，工程所在地的法律或司法判例能否支持承包商的此类主张。
（3）质量安全与验收安排
1）标准适用：境外工程的质量安全标准与境内工程适用的规范与标准不同，中国企业应关注工程所在地采用的建设工程法定标准以及业主在招采文件、合同文件中列明的具体标准。
2）验收机制：企业需要研究具体工程项目的验收机制。根据所属行业的不同，工程所在地主管部门可能会设置不同的验收环节，以检验工程质量和安全，且相关验收的通过可能会与付款条件、工期标志性事件密切关联。
3）责任分配：企业需要关注工程合同有关质量和安全的责任分配、不达标的补救措施及违约责任等。例如，业主负责供应材料设备或直接发包给第三方的工作对承包商工程的影响等，是否已在合同中进行了界面划分和合理安排。
（4）外在风险与分配模式
1）外在风险：综观各类国际工程合同范本，在当事人原因导致的风险之外，存在不可抗力、价格波动、法律变化、不利物质条件、异常恶劣气候条件、化石文物、政府行为、情势变更、不可预见的施工难度增加等外在风险。这些外在风险会对合同价格和工期等造成影响，由哪一方承担，取决于工程合同的具体约定以及基于工程所在地法律规定和普适性公平原则的兜底安排。
2）分配模式：不同的工程合同体系及版本对风险的分配方式有差异，例如，EPC交钥匙合同倾向于把更多的外在风险分配给承包商，而纯粹施工合同则会考虑相关方的风险承担能力、经济成本等因素作出区别化的风险配置。因此，中国企业对境外业主采用的国际工程合同版本需要有基本的了解，在具体项目中还需要结合项目特点、现场状况、风险概率等综合研判，对己方无法承担的风险或造价无法覆盖的风险，应谨慎考虑是否提出不同的风险分配建议，或能否通过工程保险等机制纾解风险。
3.工程争议解决机制
境外工程的争议解决机制，一般会在工程承包合同中进行约定，实践中主要分为两种模式：
（1）ADR模式
替代性争议解决模式（Alternative Dispute Resolution，简称ADR），是指在合同各方发生争议时，采用非诉讼方式解决争议的一种机制。ADR模式旨在提供一种更加灵活、高效且成本较低的争议解决方式，以避免长时间的诉讼过程对项目造成不利影响。ADR模式的具体方式有以下几种：
1）协商：协商是最基本的ADR方式，合同各方可尝试通过友好协商方式快速、灵活解决问题，有助于维护合作关系。
2）调解：由第三方中立的调解员协助合同各方进行沟通和协商，以达成共识。调解员不作出具有约束力的决定，而是帮助合同各方找到共同接受的解决方案。
3）争议避免与裁决委员会（Dispute Avoidance and Adjudication Board，简称DAAB）裁决：DAAB是FIDIC合同体系下特有的一种ADR方式。DAAB在承包商中标后即组建，一般由三位专业人士组成且成员的选择由业主和承包商共同参与，确保其专业性与中立性。DAAB程序通常包括以下步骤：①当事人任何一方向DAAB提交争端解决委托；②DAAB召开听证会，进行调查和分析；③DAAB在限定期限内作出裁决。DAAB裁决对合同各方具有约束力，但当事人均可在一定期限内发出异议通知并启动仲裁，使DAAB裁决不具有终局性。[6]
ADR模式的选择取决于合同各方的意愿和项目具体情况。合同各方可以在签约时约定优先采用ADR方式解决争议，并明确具体程序和规则。
（2）诉讼或仲裁模式
诉讼或仲裁是传统的争议解决方式，对于国际工程项目而言，考虑到各国法律体系的差异和避免地方保护主义的问题，加之仲裁具有快速高效、专业性强、灵活性高、保密性好以及跨国执行等优势，工程合同当事人约定采用仲裁方式来解决争议的情况更为常见。
但需要注意的是，部分国家对工程争议仲裁机构的选择有所限定。例如，根据菲律宾《建筑业仲裁法》，对于菲律宾境内的建设工程合同纠纷，如果当事人约定了仲裁条款，菲律宾建筑仲裁委员会（CIAC）具有原始和专属管辖权。因此，中国企业在境外工程承包争议解决方案的制定上，应关注工程所在地是否有特殊规定和要求。
注 释
[1] 参见：商务部《对外投资合作国别（地区）指南：泰国（2023版）》。
[2] 参见：商务部《对外投资合作国别（地区）指南：泰国（2023版）》。
[3] 参见：商务部《对外投资合作国别（地区）指南：马来西亚（2023版）》。
[4] 参见：商务部《对外投资合作国别（地区）指南：菲律宾（2023版）》。
[5] 参见：商务部《对外投资合作国别（地区）指南：菲律宾（2023版）》。
[6] 参见：FIDIC "Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects" (Second Edition 2017) Clause 21. Disputes and Arbitration.
