项目代建：代建模式的重要机制及合同审查要点（上）
张丽娜
在《项目代建：地产企业轻资产运营的路径及法律风险管理》一文中，我们梳理了“代建”的起源和发展，分析了“代建制”与“商业代建”在制度规范、适用场景、合约架构等方面的联系和区别。不管是哪一种语境，“代建”作为一种建设管理模式，其最核心的法律关系载体是业主与代建人之间的代建合同。
一份好的代建合同，并非一纸简单的服务合同，而是在纵观建设工程全生命周期风控要点、平衡商业需求与法律合规的基础上，从顶层设计角度进行的工程管理预设和安排。
市场上的代建合同版本繁多、质量参差不齐，深圳市作为我国代建模式发展活跃的城市之一，相关主管部门发布的《深圳市建设工程代建标准合同》（SFR-2023-01）在一定程度上反映了市场上代建合同的平均水准。本文以《深圳市建设工程代建标准合同》（SFR-2023-01）为例，介绍代建模式的重要机制，梳理代建合同审查的底层逻辑和要点，以期为业主和代建人提供可资参考的建议。
一、标准合同的参考适用
我国建设工程领域广泛推行示范文本制度，特别是，在施工总承包和工程总承包的建设模式下，国家、行业和地方都有相应的示范文本，加之招标/直接发包备案、施工许可证办理、质量安全监督手续办理等行政管理环节需要提交合同文件的要求，示范文本和标准合同似乎成了工程领域的“标配”，以至于市场主体往往不清楚此类文本允许修改的程度如何、会否影响行政手续的办理，或者因没有在正确的环节（如招投标环节）修改，导致后续囿于合规要求难以修改（如中标后不得改变实质性内容）的局面。
对于代建合同而言，目前没有全国范围内普遍适用的示范文本，部分代建发展活跃的地方（如深圳、上海、江苏、浙江等地）颁布了地方示范文本，这些文本没有强制适用的要求，但具有参考和借鉴意义，一定程度上反映了地方政府对工程领域采用代建模式的管理态度以及市场主体权责分配的普适规则。
以《深圳市建设工程代建标准合同》（SFR-2023-01）为例，根据2023年10月27日《深圳市住房和建设局关于发布<深圳市建设工程代建标准合同>示范文本（2023）的通知》及该示范文本的“说明”部分，“本合同（示范文本）适用于各类建设工程代建工作，委托人和代建人可结合项目具体情况，参考本合同（示范文本）订立合同，并按照法律法规规定和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。”由此可见：
第一， 该标准合同属于为引导、规范代建市场出台的参考性质合同文本；
第二， 该标准合同并非仅适用于政府“代建制”的语境，对“商业代建”也具有借鉴意义；
第三， 该标准合同并未区分适用的地域，深圳以外地区的市场主体亦可参考适用。
那么，对于业主和代建人而言，是否秉持“拿来主义”原则就可以呢？答案显然是否定的，再好的示范文本，也仅仅约定了一般商业条件下相对公平的权利义务分配方式，并没有考虑每一个交易的特殊背景以及由此衍生的不同商业需求、管理模式、风险矩阵及权责归属，故并非放之四海而皆准。因此，即便是参考适用，我们建议市场主体了解其中需要根据交易的特殊性去修改和调整的内容。
二、合同协议书的审查要点
1. 代建工作范围
关于代建工作范围及内容，一般由工程专业人员填写，实务中需要注意避免的问题是：
（1） 外延上：范围描述不完整。对于代建模式而言，除工程建设阶段本身的代建管理工作外，还可能延伸至建设之前的阶段（项目可行性研究至方案设计之间的时间段）、建设之后的阶段（移交后的质保和运营阶段）；即便是工程建设阶段本身，是否存在历史合同及其接管，不同项目的情况也不尽相同。因此，需要根据项目需求进行完整描述。
（2） 内涵上：内容描述不准确。代建人的具体工作一般包括招标采购管理、规划设计管理、工程施工管理、项目交付管理、财务资金管理、档案资料管理、质量保修管理等多方面的代建及管理工作，部分项目还涉及产品定位管理、前期物业管理、招商运营管理等，且代建人的责任覆盖投资控制、工期管控、质量及安全监管等维度，这些内容都需要在代建合同中明确具体约定，且合同条款、招采文件、技术要求等文件中需要匹配统一。
2. 代建服务期限
“代建服务期限”与“工程工期”是两个不同的概念，前者是指代建服务开始日期（A）至终止日期（B）的时间段，后者是指工程开工日期（M）至竣工日期（N）的时间段，特别是对于项目开发及运营全流程代建模式，“代建服务期限”必然是“工程工期”加上其向前、向后的延伸（即时间点关系是：A→M→N→B）。
但“代建服务期限”与“工程工期”本质上都属于“期间”这一法律概念范畴，期间对工程领域法律关系的处理意义重大，意味着相关交易不是“一锤子买卖”而是“长期性合同”。基于长期性合同的性质及与时间变化相伴而生的风险变动，是建设工程合同、代建合同区别于其他合同类型的重要特征。
因此，代建服务期限的条款设置，需要充分考虑有关时间点的设置及调整，并关注“代建服务期限”与“工程工期”在动态调整机制上的一致性。这主要体现在以下方面：
（1） 代建服务期限的节点设置：除总日历天数外，代建关键节点对保障工程工期具有重要作用，能够帮助市场主体在长期性合同的推进过程中，及时识别风险并采取赶工等应对措施化解危机。需要注意的是，在项目前期甚至连图纸都不具备的情况下，如何设置代建关键节点，如何在保障灵活性的同时具有相对确定的约束力，需要在合同条款的处理上进行精细化约定。
（2） 代建服务期限的联动安排：代建关键节点与工程关键路径不完全一致，但前者可能会从后者中摘取若干里程碑和时间点，且二者需要保持动态调整机制上的联动性，否则，建设工程合同一旦延期，代建合同如果没有匹配的延期机制，则并不是一个合理的风险分配方式，可能导致合同履行中的纠纷甚至僵局。
（3） 代建服务期限的关联要素：市场上很多代建合同都会把代建服务期限与代建费挂钩，一旦代建服务期限延长，代建费会按照相应比例调增。但是，市场主体在“代建服务期限”与“代建费”调整的关系上，往往处理的比较粗糙，实践中常见的问题包括：
第一， 调价公式的设计偏离商业需求。例如，调价公式中，关联代建费的周期中是否考虑了竣工验收节点之后的结算期、质保期；是否考虑设置免费服务期；在全流程代建前后阶段投入人力并不完全一致的情况下，纯粹按时间比例调价是否合理。
第二， 除外因素的约定不够明确具体。例如，代建人原因或不可抗力导致代建服务期限延长是否调增代建费；进一步地，如何界定“代建人原因”，代建人管理的参建单位原因是否归入代建人原因；如何界定“不可抗力”，政府部门发布的停工令等政策是否构成不可抗力。
诸此等等，需要在代建服务期限与代建费的关系上通盘考虑、细致梳理、落地约定。实务中，一个复制粘贴来的其他项目的调价公式并不能解决所有问题，有时还会滋生不必要的风险。
当然，合同协议书意在提纲挈领、确定代建模式的大原则，不会穷尽所有方面的风险控制，与代建服务期限相关的内容大多需要在通用条款和专用条款的完善中处理，但合同协议书作为解释顺序更高的文件，需要与相关条款统筹考虑。
3. 代建管理目标
在《深圳市建设工程代建标准合同》（SFR-2023-01）项下，代建管理目标包括：
（1） 投资控制目标：
投资控制是代建模式区别于项目管理模式的核心特征，代建人被要求对项目总投资额和目标成本负责，并在成本超支时承担完全兜底责任或一定比例的兜底责任，在成本控制达标的情况下可能伴随一定的奖励安排。
合同协议书中，投资控制目标只是原则性描述。但该机制涉及的问题非常复杂：
例如，投资控制的基数（X）是估算、概算还是预算，其覆盖费用要素的内容和范围是否已明确，X在代建合同签署时是一个确定的金额还是需要等图纸到一定深度才能敲定的金额，签约后无法敲定导致僵局如何处理。
又如，在成本超支（Y＞X）的判断上，Y和X对应的内容和范围是否一致，Y是通过结算、决算还是单独的成本核算机制形成。
再如，X是否为绝对不变的固定金额，是否会因工程造价层面合理的工程变更、价格波动调价、法律变化调价等机制同步变化，该等变化如何在代建合同项下进行明确。
这些问题都是投资控制目标这一机制下需要考虑和解决的问题，在合同协议书确定大原则后，需要在合同条款中逐个落地。
（2） 进度控制目标：
如上文“代建服务期限”所述，进度控制实际上与代建关键节点密切挂钩，也是工程工期管理在代建合同中的折射。进度控制不仅仅是整体工期的控制，更重要的是过程中的节点控制。
因此，科学设置进度控制的总体目标与分项目标非常重要，具体进度节点需要根据建设工程类型、代建管理范围、项目特殊需求等情况进行设置：
例如，对于新建类工程，出正负零、结构封顶的节点是重要的进度控制节点；但对于改造类工程，结构改造及加固、精装修完成的节点可能会作为进度控制节点。
又如，对于写字楼工程，设计和施工阶段相关节点、消防验收、竣工验收属于重要节点；但对于数据中心工程，除传统的工程关键节点外，还需要考虑获得相应级别设计认证、相应级别国家机房认证等与该行业工程有关的节点。
再如，对于代建范围仅覆盖至初装修的项目，达到可供精装修进场施工的工程界面是非常重要的节点，但就该节点的时间设定，究竟是要等包括初装修在内的工程竣工验收完成，还是只要界面清晰、精装修能够进场作业即可，需结合当地主管部门关于工程验收的政策要求、底层工程包的划分及合约关系等统筹考虑及落实。
（3）安全控制目标：
实践中，除了“将专业的事交给专业的人”这一意图外，业主采用代建模式的另一个意图是，希望通过代建合同的约定，将建设工程的安全责任转移至代建人。但值得注意的是，根据《安全生产法》《建设工程安全生产管理条例》《生产安全事故应急条例》《生产安全事故报告和调查处理条例》等规定，业主作为生产经营单位，应承担法定的安全生产义务，包括：将安全设施投资纳入建设项目概算；选择具备安全生产条件及合格资质的承包商；与承包商签订安全生产管理协议；不得提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求；不得压缩建设工程合同约定的工期等。
对违反上述法定义务导致的安全生产责任，业主实际上无法通过合同约定完全转嫁给代建人，即便在代建合同层面要求代建人承担诸如“零事故、无伤亡”的义务和未达标的罚则，但一旦发生安全事故，业主及其主要负责人、安全生产管理人员仍然难以免除相应的行政处罚。
当然，代建人并非不承担任何安全生产责任，只是行政责任与民事责任的区分，需要在安全控制目标的条款设置上给予考虑：
一方面，业主可以在承担安全生产的行政责任之后，根据合同约定追究代建人的违约责任。
另一方面，根据实务中生产安全事故的调查处理情况，代建模式下，仍有不少地方主管部门认定，业主和代建人都应承担相关法律法规中“建设单位”的行政责任，责任大小需要根据各自的职责范围进行划分。因此，安全控制目标需要配套安全管理内容才能实现商业需求，代建人具体负责哪些方面的安全管理事项，需要在代建合同中明确及细化，以便在安全事故发生时厘清各自的责任。
（4）质量控制目标：
根据业主关于工程建设的质量要求，代建人的质量控制分为几个层次：
第一个层次是工程质量达到法定合格标准，“法定合格”的判断一般是竣工验收合格及相关行业的专项验收合格。以新建数据中心工程为例，通常要求其质量达到《建筑工程施工质量验收统一标准》《数据中心基础设施施工及验收规范》等国家及地方质量验收规范的合格标准，满足《数据中心设计规范》相应级别的要求。
第二个层次是工程质量达到约定合格标准，“约定合格”的判断需要结合合同的技术规格书、技术标准和要求、措施项目等文件作出。以酒店工程为例，业主往往特别关注酒店使用材料（如洁具、石材等）的品牌和规格，以彰显酒店的星级及品质，但鲜有业主在代建合同中对此给予明确，一方面可能是觉得承包商尚未确定，为时过早；另一方面是缺乏在代建合同中明确技术指标的意识。这就使得质量控制目标中“约定合格”的标准打了折扣。
第三个层次是工程取得相关质量奖项。具体项目会有取得相关奖项（如省级建设工程优质奖、国家优质工程奖）的特殊要求，如果没有拿到相关奖项，是作为违约处理，还是仅仅无法取得相应奖金，需要在代建合同中给予明确。
（5） 其他控制目标：
除上述代建管理目标外，对于代建代运营的项目而言，通常还涉及销售代理目标、招商代理目标、运营管理目标等控制目标，包括不同阶段的目标销售率、目标出租率、目标经营利润率以及相应物业销售价格、租赁价格等的确定方式，具体需要根据项目需求及商务安排，进行合同层面的约定。
合同协议书的审查要点还涉及“签约代建费用”与“合同组成文件”，鉴于相关机制与通用条款、专用条款密切挂钩，我们将在后续文章中具体讨论和分享。
综上，代建合同作为业主与代建人商业安排的法律载体，是代建模式下建设工程合同体系的纲领性文件，其并非简单的咨询类或服务类合同，而是项目整体架构和建设管理思想的体现。代建合同在起草时，需要结合底层工程合同的要点进行“预留预埋”，后续工程合同也需要与之相互衔接和协调，以实现代建模式的真正落地。
本文是《项目代建：代建模式的重要机制及合同审查要点》的上篇，虽以《深圳市建设工程代建标准合同》（SFR-2023-01）为线索展开，但关于代建机制的总结和条款审查的建议，并不限于该标准合同，企业采用自有版本时，有关风控要点的底层逻辑是一致的。笔者希望通过标准合同的拆解与分析，为拟采用代建模式的市场主体提供参考和帮助。
