行业协会是指由同行业经济组织和个人组成，行使行业服务和自律管理职能的各种协会、学会、商会、联合会、促进会等社会团体法人。一般而言，其在促进行业规范健康持续发展、维护市场竞争秩序等方面可以发挥着积极作用，但其成员主要是存在竞争关系的经营者，有时也包括上下游经营者，或者具有其他业务联系的经营者，因此，行业协会在达成垄断协议的过程中具有天然的便利性。行业协会可能会成为垄断行为的帮手，或组织会员们达成并实施垄断协议，或以经营者身份实施垄断行为，或协助滥用行政垄断行为排除限制竞争。
2022年12月16日，浙江省民用爆破器材行业协会被浙江省市场监督管理局认定组织会员企业达成并实施垄断协议，被处以40万罚款。2022年国家市场监督管理总局（下称“总局”）公布了15起垄断协议执法案件，其中4起涉及行业协会，该案是其中之一，是由行业协会组织会员企业达成并实施垄断协议的案件，也是15起案件中唯一一起既涉及横向垄断协议又涉及纵向垄断协议的案件，可见行业协会涉嫌垄断协议的可能性较高，且反垄断执法对行业协会的监管也在加强。
2023年5月15日，总局发布了《关于行业协会的反垄断指南<征求意见稿>》（以下简称《征求意见稿》），向社会各界征求意见。本文拟就该《征求意见稿》进行深入解读，并提出一些合规建议以期能够帮助行业协会等主体最大程度上规避垄断风险。
一、行业协会垄断行为的认定
在众多涉行业协会的垄断案件中，行业协会所实施的垄断行为类型各有不同。《征求意见稿》根据行业协会发挥职能的不同，将行业协会的地位划分为行业管理者、经营者、公共事务管理者等不同的身份，进而对其进行了不同程度的规制。
（一）作为行业管理者
行业协会作为某行业的自律性管理组织，其成员涵盖了同行业具有竞争关系的大多数经营者，而行业协会往往为竞争者之间沟通、交换信息提供了机会和平台，竞争者利用这些信息作出一致行为，从而达成垄断协议或协同行为。因此，《征求意见稿》对其作为行业管理者进行了相应的规制。
1、禁止组织从事垄断协议
《征求意见稿》指出，组织本行业的经营者从事垄断协议是行业协会违反《反垄断法》的主要形式。“从事垄断协议”与《反垄断法》的规定并无不同，包括达成和实施两种形式，“垄断协议”是指排除、限制竞争的协议、决议和协同行为，具体包括横向垄断协议、纵向垄断协议和其他协同行为。
其中，达成横向垄断协议为主要类型，包括禁止行业协会组织经营者达成固定或变更商品价格，限制商品生产数量或销售数量，分割销售市场或原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品以及联合抵制等协议。
行业协会被禁止组织的纵向垄断协议包括组织本行业的经营者固定向第三人转售商品的价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；组织本行业的经营者限定向第三人转售商品的最低价格，或者通过限定价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用限定向第三人转售商品的最低价格等。
2、进一步细化“组织达成/实施”的方式
此外，《征求意见稿》对行业协会“如何组织达成/实施垄断协议”作出了具体说明。
行业协会不得通过制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、意见、标准、自律公约等，抑或是通过会议、邮件、电话、函件、即时通讯工具等召集、组织、推动经营者达成含有排除、限制竞争的协议、决议、纪要、备忘录等或协调一致的行为。
与此同时，行业协会不得设置入会要求、没收保证金、设定违约金、限制会员权益、取消会员资格、通报批评、联合抵制、暂停经营活动等惩戒措施，强迫经营者实施垄断协议；不得将垄断协议实施情况与会员奖优评先挂钩等激励措施，引导经营者实施垄断协议。或者是行业协会不得对经营者实施垄断协议情况进行监督检测，以及不得采取搭建平台、设立专班、建立协调机制等保障措施，为经营者实施垄断协议提供便利性条件。
比如，2020年四川省水泥协会组织6家水泥经营者达成并实施垄断协议一案曾出现上述情形。四川省市场监管局认为，四川省水泥协会通过会议组织和推动六家水泥经营者，在市场占有率高、下游用户集中的成都区域内推涨散装水泥的价格，达成并实施了统一散装水泥涨价实践、调价幅度的垄断协议，并通过多种方式监督垄断协议的实施，最终，四川水泥行业协会被处以50万元的罚款。
3、避免提供便利性条件的“高风险行为”
《征求意见稿》第10条明确列举了行业协会可能为本行业经营者达成、实施垄断协议提供便利性条件的三种“高风险行为”：
（1）推动本行业的经营者交换、讨论竞争性敏感信息或者通报竞争性敏感信息；
（2）发布行业内指导价、基准价、参考价、推荐价、预测价等具有引导性的价格，或者制定供本行业经营者参考的价格计算公式；
（3）发布不实或者夸大的成本趋势、供求状况等市场行情信息。
上述行为都是行业协会作为某行业的自律性组织所应然具备的职能，但存在其利用职能便利组织经营者们达成垄断行为的可能性。该条系总局结合执法实践总结出来的规律，一方面给行业协会和执法机关提供了指引，但另一方面也给行业协会行使职能带来了一些限定，需要各行业协会对此引起重视，尽量避免突破警戒线。
（二）作为经营者达成的垄断行为
此次《征求意见稿》进一步细化了行业协会的反垄断制度规则，明确了行业协会可以构成《反垄断法》第12条第1款意义上的经营者，即行业协会本身可能从事商品生产、经营或者提供服务而参与市场经营活动。此时行业协会的垄断行为不再局限于组织垄断协议，还包括作为一般经营者达成垄断协议和滥用市场支配地位的垄断行为。
此前，在梅州市家乐迪酒店有限公司与中国音像著作权集体（以下简称“音集协”）管理协会捆绑交易纠纷案中，最高人民法院认为被告音集协作为音像节目著作权集体管理组织，以自己的名义提供音像节目的使用许可等服务，通过许可音乐作品向相对人收取费用，属于《反垄断法》意义上的经营者，并认为音集协在中国大陆地区类电影作品或音像制品在KTV经营中的许可使用市场具有市场支配地位，只是因原告未能证明其滥用行为而被驳回诉讼请求。
可见，一旦行业协会被认定为经营者，对其处以的罚款数额不再受到《反垄断法》第46条第3款规定的50万元限制，也能适用一般经营者的规制，这有利于更好地威慑行业协会实施垄断行为。
（三）作为公共事务管理者达成的垄断行为
行业协会在通常情况下实施自律管理，不受到法律约束。但是在特定的情况下，经过法律、法规的授权，其可以获得管理公共事事务的职能，对会员们进行监督，甚至有权对违反章程的会员予以纪律处分，此时其管理行为则与一般行政机关的管理行为无异。此时，行业协会的相关行为可能会构成行政垄断行为。
《征求意见稿》规定行业协会行为构成行政垄断的方式有两种：
（1）滥用行政权力妨碍经营者进入相关市场或对经营者实行不平等待遇、妨碍商品自由流通、排除或限制经营者参加招投标等经营活动、限制或强制经营者设立分支机构、强制经营者从事垄断行为、制定含有排除限制竞争内容的规定等排除、限制竞争行为（第13条）；
（2）基于行政机关的要求、委托，或者通过与行政机关联合制定发布规定、办法、决定、公告、通知、意见、函件、会议纪要，签订合作协议、备忘录等方式，协助行政机关从事《反垄断法》所规定的行政垄断行为（第14条）。
针对行业协会可能会涉及的行政垄断行为，《征求意见稿》第15条还设置了“公平竞争审查”的相关内容，对于经法律、法规授权具有管理公共事务职能的行业协会制定涉及市场主体经济活动的规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施时，应当按照《反垄断法》及相关规定的要求进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，以防止排除、限制竞争。
二、行业协会的法律责任
尽管《征求意见稿》第26条指出本指南不具有法律强制力，但指南还是就涉及垄断案件的行业协会的法律责任作出了细化规定。其中有三个要点值得引起重视：在行业协会涉嫌垄断时，行业协会负有积极配合调查的义务；在行业协会或者其下会员企业涉嫌垄断时，行业协会负责人有配合约谈的义务；社会组织信用信息系统将被引入，作为反垄断惩戒和监管的重要工具。
（一）行业协会积极配合调查的义务
《征求意见稿》第21条规定，涉嫌违反《反垄断法》的行业协会应当主动停止垄断行为，报告有关情况并配合调查，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。
本条规定是对《反垄断法》第50条的重申与细化，明确行业协会在反垄断调查中负有配合调查的法律责任。《征求意见稿》第21条的规定对行业协会提出了比《反垄断法》第50条更高的要求。行业协会应当立即停止相关行为，并主动向反垄断执法机构报告有关情况。
尽管目前在反垄断法领域仅有《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》明确规定反垄断执法机构可以直接对拒绝、阻碍调查行为的有关单位或者个人依法作出处理，在滥用市场支配地位与垄断协议的反垄断规定中没有相应的规定。但因行业协会身份多样、垄断行为具有多种类型，因此，在涉嫌行政垄断的案件中，行业协会的主管人员应当尤其注意自己所负配合调查的义务，以免本单位或个人因不配合调查而受到处罚。
此外，行业协会涉嫌横向垄断，如果积极配合调查、主动提供证据，根据《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》，也可以受到减轻甚至免除处罚的待遇。
然而，此处并未明确，作为行业管理者组织但不参与垄断协议的行业协会，是否可以因为主动配合调查而应当受到免除或减轻处罚，也未规定不配合调查的法律后果。这一部分可能仍需在未来进一步明确，进而提高行业协会配合调查的积极性。
（二）行业协会负责人配合约谈的义务
《征求意见稿》第22条规定了行业协会及其会员涉嫌违反《反垄断法》规定的，反垄断执法机构可以对行业协会的法定代表人或者负责人进行约谈。行业协会及其会员应当按照反垄断执法机构的要求予以整改，提出消除行为后果的具体措施、履行时限等，并提交书面报告。
约谈机制是2022年《反垄断法》新增的反垄断调查工具，随后在《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》三部法规中得到了细化。
由于行业协会作为具有管理公共事务职能的主体，与行政机关有一定的相似性，因此本次《征求意见稿》也作出了与《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》相似的规定，第22条明确了反垄断机构可以将约谈结果通报行业协会的主管部门、社会团体登记管理机关，也可以根据需要邀请上述部门共同实施约谈。此规定可以通过给被约谈单位上级机关施加压力的方式，促使被约谈行业协会重视可能涉及的违法行为并积极改正。
（三）行政处罚和信用惩戒双管齐下
《征求意见稿》并没有作出新的惩罚规定，原则上针对行业协会垄断的惩罚措施仍然应当参照适用《反垄断法》以及反垄断机构出台的其他行政法规。不过，在《反垄断法》及其他行政法规所规定的行政处罚之外，《征求意见稿》第24条还强调了应当利用好信用惩戒机制。
《征求意见稿》第24条规定，社会团体登记管理机关可以依照《社会组织信用信息管理办法》第11条（被警告或罚款5万以下的社会组织应当被列入活动异常名录）、第15条（被罚款5万元以上或者三年内两次以上被警告或罚款不满5万元的社会组织应当被列入严重违法失信名单）的规定，将违反《反垄断法》的行业协会列入活动异常名录或者严重违法失信名单，并向社会公布；并且反垄断执法机构可以将因违反《反垄断法》而被列入活动异常名录和严重违法失信名单的行业协会作为重点监管对象。
该条规定有利于加强对过往存在垄断行为的行业协会的监管。与此同时，对于各个行业协会而言，有了垄断的“前科”就意味着在未来的运营和管理中需要接受反垄断执法机构更多的“关照”，进而增加合规领域的工作量和潜在成本。因此该条规定不仅能从社会信用层面震慑行业协会的垄断行为，还能从运营和合规成本层面提高行业协会垄断的潜在违法成本。
三、行业协会反垄断合规
（一）加强行业协会内部合规管理
行业协会在实现自己职能的过程中，出于促进行业领域健康发展和维护全体会员共同利益的考量，会进行所谓的行业“自律管理”行为，一定程度上会促使会员企业之间不要进行激烈竞争，甚至是推动签订价格同盟等协议，这些行为实际上可能损害、限制竞争，正是反垄断法所要规制的。此外，部分行业内颇有影响力的会员企业，也可能会利用行业协会，将其作为实施垄断行为的工具。因此《征求意见稿》着重强调了行业协会内部的合规管理，具体内容如下：
1、行业协会应当加强自身反垄断合规建设，避免被会员控制利用从事违反《反垄断法》的行为，为此行业协会可以：（1）制定反垄断合规行为准则；（2）建立反垄断合规承诺机制；（3）设置反垄断合规部门或者人员；（4）建立反垄断合规奖惩制度；（5）加强反垄断合规培训（第17条）；
2、鼓励行业协会制修订行业协会章程、规则、决定、通知、意见、标准、自律公约等时进行反垄断合规审查（第18条）；
3、具有管理公共事务职能的行业协会应当进行公平竞争审查，避免出台的规范性文件、其他政策性文件以及具体决议产生排除、限制竞争的效果（第15条）。
（二）指导会员加强反垄断合规
行业协会出于其管理会员的职能要求，能够出台一系列对会员有约束力的规则、运用行业协会的自治权力限制会员的行为，因此可以将行业协会作为推进行业反垄断工作的抓手。本次出台的《征求意见稿》就指出了行业协会可以发挥指导会员加强反垄断合规的作用，具体而言包括：
1、鼓励和支持行业协会充分发挥自律职能，采取行业规则、公约以及市场自治规则等方式，指导、帮助会员建立健全反垄断合规管理制度（第16条）；
2、根据法律规定、行业特征、市场情况采取相应的预防措施；建立反垄断合规举报机制，为协会工作人员、会员等举报涉嫌违反《反垄断法》的行为提供便利（第18条）；
3、开展反垄断合规培训，及时制止并采取告诫、通报、取消会员资格等措施进行教育惩戒，指导会员加强反垄断合规（第20条）。
结语
尽管《征求意见稿》明确其本身不具有法律强制力，但是它通过指导其他反垄断法律法规在涉及行业协会垄断案件中的合理适用，从多方面完善了对于行业协会的反垄断监管制度。可以看出市监总局在《征求意见稿》中饱含对行业协会在反垄断工作中根据自身的特点和优势发挥积极作用的殷切期许，我们期待未来正式出台的《关于行业协会的反垄断指南》能够成为反垄断工作的重要抓手，规范行业协会在反垄断领域内的合规运营，进一步产生引导各行业良性竞争的效果。
