编者按
商事仲裁与商业交易相伴而生、同步发展。当事人是程序的主人，作为多元化纠纷解决机制之一，仲裁凭借其高效、灵活、便捷、保密的特点，已成为化解商事纠纷的重要方式。
卓纬律师事务所长期深耕于商事争议解决业务，在境内、跨境商事仲裁领域积累了丰富的经验。我们特别设立“卓仲半月谈”专栏，探讨、分享仲裁领域的相关问题。本专栏为半月刊，聚焦于仲裁业务的实操问题，旨在梳理实务经验、形成仲裁领域业务知识的速查手册，以飨读者。
一、引言
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（“《仲裁法解释》”）第7条规定，“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。该条明确了“或裁或审”条款的典型特征，即当事人同时约定了仲裁和诉讼的争议解决方式，并明确了条款无效的法律效果[1]。但司法实践中，往往存在仲裁与诉讼并存的争议解决条款，而这些条款是否属于“或裁或审”条款，以及如何理解“仲裁协议无效”是指约定仲裁的部分条款无效还是争议解决条款整体无效，本文将对前述问题予以分析并提出应对建议。
二、“或裁或审”条款的识别
（一）典型的“或裁或审”条款
实践中，典型的“或裁或审”条款表述有，“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的按照提交××仲裁委员会仲裁或依法向××人民法院起诉两种方式解决”或“如果协商不成，则任何一方均可申请仲裁或向人民法院起诉”。在该类争议解决条款的表述中，往往出现两种并列的争议解决方式，且条款文义无法表明仲裁的争议解决方式具有优先性。在此情况下，无论条款中是否约定有明确的仲裁机构或管辖法院，均不影响“或裁或审”条款的认定。
如在武汉中院（2018）鄂01民特282号案中，案涉合同约定“如就本合同内容或执行发生任何争议，双方应友好协商；协商解决不成时，合同双方可以向武汉仲裁委员会申请仲裁；如果协商不能解决或未正式提交仲裁书面协议，任何一方均可向乙方所在地人民法院提起诉讼”。虽然该表述较为复杂，但可以看出，在协商无法解决争议时，各方既可以申请仲裁，又可以向法院起诉，仲裁的争议解决方式并不存在优先性。关于“未正式提交仲裁书面协议时，各方可向法院起诉”的约定，可以理解为各方在未将仲裁协议提交仲裁机构申请仲裁时可向法院起诉，该约定亦未体现双方有产生争议时优先选择仲裁作为争议解决方式的意思表示。因此，该条款被武汉中院认定为构成“或裁或审”条款而无效。类似案例还可见于武汉中院（2022）鄂01民特95号案、武汉中院（2018）鄂01民特278号案、济南中院（2019）鲁01民特172号案。
（二）关联合同约定不同争议解决方式
司法实践中，当事人之间往往就某事项及其衍生事项与诸多相对方签署多份在事实上具有一定关联性的合同，这些合同分别约定了诉讼和仲裁的争议解决方式。在此情况下，当事人可能主张就相关争议存在“或裁或审”条款，法院通常从合同主体、争议事项是否一致的角度予以认定。
1. 合同主体或争议事项不同
缔约主体不同的，法院通常认为案涉法律关系属于不同当事人之间的法律关系，不同当事人之间的法律关系并非同一法律关系。不同法律关系项下的争议解决方式不同的，不构成“或裁或审”条款。如在佛山中院（2019）粤06民特20号案中，某自然人与某证券公司签订《股票质押式回购交易业务协议》，其中约定“因本协议引起的或与本协议有关的任何争议……双方同意向北京仲裁委员会申请按照其当时有效的仲裁规则进行仲裁”；该自然人、某证券公司、某银行三方签订《资金监管协议》，其中约定“本协议未尽事项或与本协议有关的争议……协商不成的，任何一方均有权依法直接向人民法院起诉解决”。该自然人主张《股票质押式回购交易业务协议》与《资金监管协议》中约定的争议解决条款相互冲突，存在“或裁或审”的情形，申请确认无效。法院认为，两份合同由不同合同主体所签订，前者为融资类合同，后者为资金监管类合同，两者属于不同的民事法律关系，两份合同及其所约定的争议解决方式互相独立。类似案例还可见于广州中院（2021）粤01民特1616号案、杭州中院（2019）浙01民特75号案。
缔约主体相同但争议事项不同的，显然属于不同法律关系。不同法律关系项下的争议解决方式不同的，不构成“或裁或审”条款。如在广州中院（2020）粤01民特923号案中，四方当事人签订的《出资协议书》中约定诉讼管辖，后四方当事人签订《转让股权协议书》，约定“如在本协议履行过程中产生争议……同意提交广州仲裁委员会进行仲裁”。法院认为，《出资协议书》《转让股权协议书》合同签订主体虽然相同，但两份协议约定分属不同事项，所产生的法律关系并不一致，也不存在主从合同关系，因此不存在约定“或裁或审”条款的情形。类似案例还可见于广州中院（2020）粤01民特897号案、北京四中院（2022）京04民特453号案、北京四中院（2018）京04民特319号案。
2. 合同主体及争议事项相同
对于当事人完全相同且争议事项相同的争议解决条款，在后的争议解决方式系对在先的争议解决方式的合意变更。因此，应以在后约定确定争议解决方式，即使在先约定构成“或裁或审”条款的，也不影响在后争议解决条款的效力的认定；如在后约定构成“或裁或审”条款的，则该仲裁条款无效。
如在广州中院（2022）粤01民特271号案中，双方签订《抵押合同》作为借款的担保，并约定“协商解决不成的，可以向人民法院起诉，或向仲裁机关申请仲裁”，系典型的“或裁或审”条款，但双方在后续签订的《确认函》中明确约定“若因上述借款发生的相关争议，各方均可向中国广州仲裁委员会申请仲裁”，因在后的争议解决条款变更了在先的“或裁或审”条款，故即使在先约定无效也不影响案件争议解决方式的确定。又如《最高人民法院关于对厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株式会社买卖合同欠款纠纷一案的请示的复函》（〔2002〕民四他字第33号）中，在先《买卖合同》约定“双方当事人约定本契约所关联的一切纠纷应按照国际商务仲裁协会的商务仲裁规则，以名古屋的仲裁作为最终的解决办法。仲裁结果为最后的裁决，对当事双方均有约束力”，后双方当事人为解决双方争议，在《买卖保证书及公司解散合约书》中约定，“如有争纷，当事人愿意在日本法院或者厦门国际商事仲裁机关审理”，因在后约定既约定通过仲裁又约定通过诉讼方式解决其争议，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，该仲裁条款被认定无效。类似案例还可见于佛山中院（2019）粤06民特393号案。
（三）约定“可以”或“有权”提交仲裁解决
司法实践中，争议解决条款可能表述为，“如果协商或调解不成的，则双方有权/可以选择××仲裁委员会”，当事人可能主张约定为“可以/有权”，而非“应”将争议提交至仲裁解决，属于“或裁或审”条款。该项争议由来已久，但司法实践普遍对该主张持否定性意见。
最高人民法院早在《最高人民法院关于安徽省合肥联合发电有限公司诉阿尔斯通发电股份有限公司建设工程合同纠纷一案的请示的复函》（〔2003〕民四他字第7号）中明确，英文仲裁条款中的“may”主要作用于主语，其含义是指“任何一方（anyparty）”都可以提起仲裁，而不应理解为“既可以提起仲裁，也可以提起诉讼”。类似地，在中文表达中“可以”或“有权”都曾引起争议。如在北京四中院（2021）京04民特725号案中，申请人认为案涉仲裁协议约定“有权提起仲裁”并未约定“应当提起仲裁”，因此属于“或裁或审”条款，应为无效。对此，法院认为该条款并未明确约定可以通过诉讼方式解决争议，不应理解为既可以申请仲裁，也可以提起诉讼的“或裁或审”条款。类似案例还可见于上海金融法院（2020）沪74民特3号案、嘉兴中院（2018）浙04民特21号案。
（四）区别“或裁或审”与“先裁后审”
司法实践中，还存在大量的混淆“先裁后审”条款与“或裁或审”条款的情形，典型的“先裁后审”条款表述为“任何一方均可向各自当地设区市级仲裁委员会仲裁解决。仲裁不成，可向各自当地设区市级法院诉讼解决”或“如协商不能解决时，交付××市仲裁委员会进行仲裁，且双方均拥有进一步向人民法院进行诉讼的权利”。该类约定虽然同时出现了仲裁和诉讼两种争议解决方式，但仲裁的争议解决方式具有优先性，故不属于“或裁或审”而是“先裁后审”。虽然当事人可能系基于对仲裁一裁终局原则的误解而在仲裁程序后约定了诉讼方式，但不影响确认各方当事人优先选择仲裁方式解决争议的意思表示。
如潍坊中院（2020）鲁07民特89号案中，合同约定“如对仲裁结果不服，向有管辖权的人民法院诉讼解决”，因双方已经达成了仲裁优先的意思表示，则双方一旦选择仲裁程序，根据一裁终局的仲裁原则，不存在再通过诉讼重新解决双方实体争议的可能性。关于“如对仲裁结果不服，向有管辖权的人民法院诉讼解决”的约定，如理解为对仲裁结果不服向人民法院提起撤销仲裁之诉，该约定符合法律规定，如理解为对仲裁结果不服可以重新就双方实体争议向法院提起诉讼，则该约定系无效约定。但无论如何理解，均不能否定双方已达成的首先由仲裁机构解决争议条款的有效性。又如在北京四中院（2020）京04民特21号案中，仲裁条款约定“通过中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，对裁决书的复审可在具有法定司法管辖权的任何法院立案”。法院认为，“复审”的约定应理解为各方同意将仲裁裁决提交司法机关进行司法监督，该约定与内地现行法律规定不悖，不能认定涉案仲裁协议存在“或裁或审”条款。类似案例还可见于济南中院（2021）鲁01民特254号案、武汉中院（2020）鄂01民特279号、石家庄中院（2020）冀01民特127号案、淄博中院（2020）鲁03民特143号案、海口中院（2019）琼01民特84号案、常德中院（2019）湘07民特46号案、北京四中院（2018）京04民特237号案。
（五）区别“或裁或审”与单边选择性仲裁条款
最高人民法院在《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第2条中明确了涉外合同中不对称管辖协议效力的认定标准，即原则上承认不对称管辖协议的效力，认为当事人在选择管辖法院这一事项上权利的不对等不构成显失公平，仅在涉及消费者、劳动者权益和专属管辖部分存在例外。
本文认为，区别“或裁或审”条款与单边选择性仲裁条款的核心在于判断争议是否可能产生管辖冲突的情况。具体而言，在“或裁或审”条款中，可能存在一方当事人选择仲裁，另一方当事人选择诉讼的情况下，由此产生管辖冲突；而在单边选择性仲裁条款中，仅有一方当事人享有选择诉讼或仲裁的权利，一方当事人选定争议解决方式后，即不存在管辖冲突的可能性。
如北京金融法院（2022）京74民特4号案中，合同约定“除非质权人另有选择，因本协议引起的或与之有关的所有争议、分歧或要求，包括本协议的存在、有效性、解释、履行的问题，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）根据提起仲裁时有效的CIETAC仲裁规则进行仲裁……尽管有第23.1条的规定，如果质权人选择，双方将服从柬埔寨法院的非排他性管辖权”。法院认为，“或裁或审”协议的界定标准，应是对仲裁和诉讼两种争议解决方式作了并列式约定或者是作了选择式约定，并因此产生管辖权争议。而本案中，案涉争议仲裁条款系单方选择性争端解决条款，其性质取决于该质权人一方的选择，与“或裁或审”条款存在本质区别。
（六）约定不同主体违约适用不同争议解决方式
该种争议解决条款在司法实践中并不多见，笔者仅检索到一例。在佛山中院（2021）粤06民特243号案中，案涉合同约定“……甲方违约则乙方可在其所在地人民法院诉讼解决，若乙方违约则甲方可在钦州市仲裁委员会仲裁”。法院认为，该约定已明确合同双方是基于该不同主体的“违约”，因循仲裁和诉讼两种不同的纠纷解决方式处理双方争议。上述仲裁和诉讼两种方式之间是相互独立的，并因触发条件不同而予以确定，故该约定并不构成《仲裁法解释》第七条规定的情形。
本文认为，虽然该约定项下各方当事人仅存在仲裁或诉讼的一种争议解决方式，确与“或裁或审”条款的典型特征存在区别；但在实际履行过程中，由于可能存在双方违约的情况，根据该争议解决条款的约定，一方当事人应提起诉讼，另一方当事人应提起仲裁，此时必然存在管辖冲突。该约定的潜在后果落入了“或裁或审”条款无效规定所试图规避的管辖冲突的法律后果[2]之中。因此，本文倾向于将该种条款理解为非典型的“或裁或审”条款。
三、“或裁或审”条款的效力
司法实践中，我国法院原则上认定“或裁或审”条款中包含的仲裁协议无效，但对于其中诉讼管辖的约定是否有效，尚存争议，主要包括两种观点。
（一）观点一：整体无效
该观点将《仲裁法解释》第7条规定的“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”作整体理解，认为“或裁或审”条款同时约定了仲裁和诉讼这两种相互排斥的争议解决方式，从而导致争议的管辖权不明，因此无论是仲裁协议还是诉讼管辖约定均属于无效约定，应按法定的诉讼管辖规则确定案件的管辖法院。
如在舟山中院（2019）浙09民终758号案中，案涉《建设工程施工合同》第37.1条约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请舟山市仲裁委员会提请仲裁；（2）向合同签订地人民法院提起诉讼。法院认为，该争议解决条款约定的“或裁或审”条款无效，并依据《民事诉讼法》第34条不动产纠纷专属管辖的规定确认管辖法院。又如在盐城中院（2016）苏09民辖终197号案中，案涉租赁合同约定“如有纠纷，双方协商解决，如协商不成，再向甲方所在地法院或仲裁委仲裁”，法院认为该“或裁或审”条款不具有可分性，该条款整体无效，并依据《民事诉讼法》第35条的规定以合同履行地确定案件管辖法院。
（二）观点二：仅仲裁部分无效，不影响诉讼管辖部分效力
该观点将《仲裁法解释》第7条规定的“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”作拆分理解，认为“或裁或审”条款虽然同时约定了仲裁和诉讼两种争议解决方式，但没有排除法院的诉讼管辖权，因此仲裁协议无效不影响诉讼管辖的约定的效力，只要该诉讼管辖约定符合《民事诉讼法》中关于约定管辖的规定，则应当认定诉讼管辖约定有效，并应根据该约定确定案件的管辖法院。
如在最高人民法院（2016）最高法民辖终39号案中，案涉《销售合同》约定，“双方当事人协商解决，也可以由当地工商行政管理部门调解；协商或者调解不成的，提交签订地仲裁委员会仲裁，或向签订地人民法院起诉”。法院认为，根据《仲裁法解释》第7条的规定，仲裁协议无效，但合同存在约定管辖情形，故应根据销售合同签订地确定管辖法院。又如在合肥中院（2020）皖01民辖终565号案中，案涉《产品供货合同》约定，“如因合同发生纠纷，双方应协商解决，若协商未果，可向合同签订地仲裁委员会申请仲裁或向合肥市瑶海区人民法院提起诉讼，合同签订地点华润紫云府”。法院认为，前述约定的仲裁条款因违反法律规定无效，但法律未规定此种约定的协议管辖无效，本案合同约定的协议管辖有效，且不违反级别管辖和专属管辖的规定，应以合同签订地确定管辖法院。类似案例还可见于浙江高院（2017）浙民辖终144号案、泰安中院（2018）鲁09民辖终316号案、石家庄中院（2019）冀01民辖终68号案。
三、卓仲观点
本文认为，前述观点之所以就《仲裁法解释》第7条“或裁或审”条款的法律效力产生分歧，主要原因在于从文义解释的角度来看，即存在多种解释结论。本文认为从体系解释的角度来看，观点一更符合《仲裁法解释》第7条的本意。
从《仲裁法解释》第7条的整体规定来看，“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效，但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”。也即，若一方当事人向仲裁机构申请仲裁，相对方当事人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的，仲裁机构可以继续仲裁。由于诉讼与仲裁系相互排斥的关系，只有在诉讼管辖约定无效的情况下，仲裁机构才可基于仲裁协议受理仲裁申请，也即第二款规定暗含着当事人之间已有的诉讼管辖约定已经被第一款规定认定无效之前提。此外，亦有观点认为，第二款中仲裁机构管辖权的取得系由于当事人放弃对仲裁管辖权的异议，即对仲裁管辖权的默示同意。对此，本文认为，只有约定仲裁和约定诉讼均无效的情况下，才有仲裁默示管辖适用的空间。如约定诉讼管辖部分有效，当事人根本无权提起仲裁，仲裁管辖权默示同意的适用也印证了“或裁或审”条款整体无效的解释更符合《仲裁法解释》第7条的本意。
本文也注意到，当前司法实践有从观点一转向观点二的倾向，其主要原因在于当前我国司法实践更加尊重当事人意思自治，当事人在合同中同时约定仲裁与诉讼的出发点是在争议产生时有机会选择更符合需求的争议解决方式解决纠纷，而非引起管辖权冲突。如整体无效，则当事人事先就争议解决方式的意思自治全无适用空间，该条款存在侵蚀当事人意思自治权利的可能性，不利于当事人之间商事活动的正常开展。因此，“或裁或审”条款部分无效的解释更符合当前的司法实践需求。
四、卓仲建议
对于当事人而言，避免仲裁协议被认定为“或裁或审”条款的方法即采用当前国内仲裁机构公示的示范条款。对于仲裁从业者而言，在论证争议解决条款是否属于“或裁或审”条款时不应拘泥于典型表述，建议从结果论的角度分析约定是否存在管辖冲突的可能性。
此外，鉴于“或裁或审”条款仲裁部分无效的解释并未超出《仲裁法解释》第7条文义解释的范畴，故本文倾向于认为暂无必要修改《仲裁法解释》的该条规定。但由于司法实践中的确存在适法不统一的客观情况，本文建议通过最高人民法院指导性案例等形式对法律适用问题予以统一。
注释：
[1] 本文暂不讨论《仲裁法解释》第7条第2款规定的“但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”的情形。
[2] 最高人民法院研究室、民事审判第四庭编著：《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，第71页。
