《司法解释稿》第二十六条第二款建议条文规定：“双方互有返还义务，当事人主张同时履行的，人民法院应予支持。”
本规定源于《九民会纪要》第33条和第34条的规定。第33条规定，双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还；第34条规定，双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。《司法解释稿》该款针对实务中存在的双务返还问题，规定了同时履行的法律后果，较《九民会纪要》更加前进了一步。由于《九民会纪要》对该问题已经有所规定，故该规定被保留的可能性较大。但是，不论是《司法解释稿》，还是《九民会纪要》对该问题的规定均存在模糊之处，可以预见在司法实务中对前述规定的适用会引起一定的争议，将来仍然需要进一步统一裁判标准，因此该问题值得深入思考。
一、同时履行：请求或抗辩
不论是理论界还是实务界，对双务合同不成立、无效、被撤销后的返还请求权人主张同时履行的关注和研究较少。虽然《司法解释稿》本条延续《九民会纪要》第33条、第34条规定，明确了双务返还请求权人可以主张同时履行，但从比较法上对该问题的研究，可以预见该条规定仍然难以适应实务的适用需要。
就双务返还请求权人主张同时履行，在实务中可能出现的问题，举例说明：甲向乙支付100万，从乙处购买汽车一辆，后甲发现该汽车存在质量问题，价值仅为60万元，于是以欺诈为由主张撤销双方之间的买卖合同。如该买卖合同被撤销，则甲应向乙返还汽车，乙应向甲返还100万元。对此，在乙要求甲返还汽车时，甲应当以抗辩的形式主张乙应当同时返还100万元，还是需要以请求的方式主张？
《九民会纪要》并未明确规定主张同时履行的行使方式。《司法解释稿》在第三十二条第二款建议条文规定：“当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十五条主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立，被告未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取强制执行措施”。从该规定可以看出，当事人可以以抗辩的形式主张同时履行，但《司法解释稿》第三十二条第二款、《民法典》第五百二十五条均是就合同履行中的同时履行抗辩进行的规定。如要在合同不成立、无效或被撤销的情况下适用，则需要将《司法解释稿》第二十六条第二款所规定的“双方互有返还义务，当事人主张同时履行的，人民法院应予支持”转引至《民法典》第525条规定的同时履行抗辩权上。
从合同法律制度同时履行抗辩理论来看，同时履行系合同法上确保公平和避免交易风险的重要制度，其不仅可以通过请求方式主张，还可以通过抗辩形式行使。对于以抗辩的形式行使，原则上应产生形成抗辩的效力，即基于同时履行抗辩权人单方意思表示，即发生同时履行抗辩的效果。
当然，单纯地将“同时履行”定位于双方当事人之间的对立上，并无价值，甚至可能会引发其他问题。比如上述案例中，甲起诉乙返还100万元获得法院支持，乙以甲未返还汽车为由抗辩，如果适用《司法解释稿》在第三十二条第二款的规定，则甲需要向乙返还汽车。在乙并无100万元可返还给甲，名下也无其他财产可供执行或者乙进入破产程序的情况下，此种处理方式对甲而言显然是不公平的。因此，同时履行的价值，实际上在于双方能否产生一定程度的“抵销”的法律后果，这也恰恰是当事人追求利益的实质所在。对此，我国理论界较少研究，实务界也缺乏指导案例或者典型案例指引。据笔者了解，目前一些司法裁判者已经对该问题开展研究和讨论；可以预见，一旦有合适的实务案例，则这些司法裁判者必将通过个案进一步探索和延伸相关法律适用问题。
在此，笔者简单介绍德国法实务中关于“同时履行抗辩”的效力和实务路径，以期为法律专业服务提供一些前瞻性的思考。
二、同时履行抗辩的最终解决：差额理论
根据《司法解释稿》本条规定，合同双方均可以主张同时履行。但是，如在双务返还中，一方当事人已无其他财产或者已进入破产程序，应如何处理？如上述案例，乙其实并无其他财产，如果不提供相应的解决路径，则法院判决简单表述为“双方当事人应同时履行”仍然不具有可执行性。对此，德国实务界采用的差额理论，具有一定的参考价值，不排除将来可能会成为我们最终解决同时履行抗辩问题的方式。
根据德国法，合同无效或被撤销后，基于合同所发生的债权债务关系归于消灭，合同上所负担的义务也随之消灭，如果已经交换了约定的给付，应当根据不当得利法的规则予以返还。因此在双务合同返还中，当事人各有独立的不当得利请求权，如果应返还的标的种类相同的，可以相互抵销。但是，在非由于当事人一方的原因导致标的物毁损灭失的情况下，则免除该方返还的责任，而该方仍然可以向另一方请求返还。显然，此种处理方式对一方当事人而言是不公平的，于是德国实务发展出差额理论，以解决该问题。
差额理论认为，双务合同中不当得利请求权是基于双方对待给付的计算之上，故不当得利的返还最终应当以计算后的差额返还为其内容。如在上述案例，甲向乙返还汽车时，乙要向甲返还100万元。鉴于乙无其他财产或者已经进入破产程序，无法返还甲100万元，因此甲有权保留汽车并折价60万元，以乙应返还的100万元减去60万元后，再向乙主张返还40万元。
《司法解释稿》本条规定互负双务返还义务的当事人，可以主张同时履行，可以预见德国实务中关于双务合同不当得利返还请求权行使时遇到的问题，也会成为我国司法实践中的一个比较典型的问题，且该问题可能首先在执行领域出现。由此，德国法的上述处理思路则具有一定参考价值，特别是目前德国实务中主流的处理方法仍然是“差额说”，值得我们在实务中加以借鉴。
上述差额理论的基础是合同无效、撤销后，双务合同当事人基于不当得利主张返还；从其处理的方式来看，以差额的方式解决同时履行问题，类似于当事人互负债务的抵销。因此差额理论在我国实务中可能会面临以下问题：目前我国通说理论认为，合同无效或撤销后的返还财产请求权性质上为物上请求权，但在金钱的返还中，该请求权不是物上请求权，而是不当得利返还请求权。因此如合同被确认无效、撤销后，可能出现一方享有的是物权返还请求权，而另一方享有的是不当得利返还请求权，此时两种不同的请求权，如何适用差额说？即便双方均基于不当得利请求返还，根据《民法典》第569条规定，当事人互负债务的标的物种类、品质不相同的，需要经协商一致才能主张抵销，但实践中争议发生后，各方很难协商一致，此时如何适用抵销？前述问题需要司法实务进一步探索。笔者也期待最高司法机关能够在《司法解释稿》本条规定的基础上，进一步明晰相关问题处理思路。
三、对房地产业务的影响：同时履行与差额清算
以笔者提供非诉法律服务的经验来看，在起草合同时，即便约定同时履行，在履行方式上，也会有先后顺序，否则合同履行极易陷入僵局。比如约定同时支付交易价款和办理过户登记，会采取设立共管账户的形式达到过户完成同时实现价款的支付。同时对合同继续履行情况下的同时履行而言，合同双方为了获得合同履行后的利益，在执行中一方先履行的可能性较大。因此，同时履行抗辩在合同履行的情况下可能争议较少，实务中更多的问题会出现在合同无效、被撤销、不成立，甚至合同解除时，如何主张同时履行。
在我国房地产开发实务中，合资合作开发房地产是房地产开发的一种典型形式。在合资合作开发房地产过程中，由于利益的巨大冲突，导致无法合作从而请求解除合同或者主张合同无效并引发纠纷的情形较多发生。
以以下典型案例为例：合作合同中，出地方以出资方出资不到位构成根本违约为由主张解除合同；出资方以出地方贪图项目预期盈利恶意违约抗辩，不同意解除合同；在诉讼中双方均考虑到双方合作基础已经丧失，同意解除合同。法院则认为，鉴于双方均对解除合同形成一致意思表示，故判决解除合同，并支持出地方请求返还土地的诉请；法院同时认为，对于出资方的出资返还问题，可另循途径解决。
在上述案例中，法院的上述处理方式实际上忽略了双方解除合同之后互负返还义务的同时履行抗辩权。因此，在《司法解释稿》本条出台之后，法院的上述裁判思路极有可能会调整。与此同时，法律服务者的法律服务思路也应相应调整。
1. 适应裁判思维
鉴于《司法解释稿》所规定的双务返还请求权适用同时履行的规定，则该规定不应局限于规定的“合同不成立、无效、被撤销”的情形，还应适用于合同解除所引起的双务返还情形。因此，在合作、合资开发房地产纠纷中，《司法解释稿》的该规定应可参照适用。而按照司法解释的最新规定，裁判者针对上述情形，有可能将双务返还的要求贯彻在裁判权的发挥上。即一旦法院认定合同解除，则应会释明当事人可对此提出反诉，以在判决中处理同时履行的问题。
在上述案例中，出资方在诉讼中反诉请求返还支付的出资并请求赔偿损失是稳妥的做法。如此，在出资方提出请求的情况下，法院可以基于当事人“主张同时履行”在判决中认可双方的履行抗辩权。因此，为避免司法机关另寻途径解决所导致的一方利益不能得到及时保护的风险，应积极通过请求的形式主张同时履行。
虽然从理论上讲，对司法解释所规定的“同时履行”，可以抗辩的形式来行使，而无需通过提起反诉来行使。这就是比较法上特别是德国法上的形成抗辩理论，即只要主张抗辩，即在该抗辩成立时，即产生形成权的法律后果，且可以基于差额理论，直接主张抵销。比如，在建设工程合同纠纷中，对于一方主张工程欠款，另一方抗辩工程存在质量问题，主张承包人减少工程价款的，如果支持工程质量抗辩，则可在发包人未提出反诉的情况下径行在判决中支持减价的请求，在发包人应支付工程款中减除相应数额。这在德国实务中是比较常见的处理方式。但是，在我国目前的司法实务中，这对于裁判者而言，难免要求过高。一方面是现行法律并未规定可将该抗辩直接予以抵销；另一方面理论上对于形成抗辩的研究也未深入，尤其是在合同不成立、无效、被撤销的情况下，在执行程序中以抗辩的方式，是否能达到要求同时履行的效果，尚不确定，因此裁判者的固有思路可能仍然会要求通过反诉的形式主张。
同时对于同时履行是采取抗辩还是请求的方式行使，也需要结合相关法律规定。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”，显然采纳要求发包人以行使请求权的方式行使，而不是以抗辩形式行使。因此，法律服务者在遇到此类情形时，要根据我国法律规定以及裁判者的思路，一方面应变被动为主动，即对于同时履行应主动采取请求的形式主张；另一方面，在裁判者释明的情况下要及时调整思路，将合同解除或不成立、无效、被撤销之后的同时履行请求贯彻在诉求中，避免未及时调整思路导致法院判决“当事人可另循途径解决”的不利境地。
2. “差额理论”在同时履行中的清算适用
如前述案例，在《司法解释稿》出台后，未来人民法院裁判相关案件在适用本款时不可避免会出现“双方当事人应同时履行”的判项内容。但是，对于如何同时履行，判决主文可能并未明确，而《司法解释稿》将同时履行放在执行中解决的方式，可能会引发执行领域的诸多问题。基于前述情况和规定，执行部门可能会以判决主文不明确或者一方提出抗辩为由，不予执行判决，由此导致当事人的利益诉求难以实现。对此，应在实体诉讼请求中积极提起反诉，并争取对同时履行的标的物采取保全措施。一旦在法院判决同时履行之后，可针对保全标的拍卖变卖款项主张抵销。而在案件进入执行程序时，请求在判决所确定的同时履行框架下主张抵销。
3. 做好法理论证工作，说服裁判者
司法解释虽然规定了同时履行的内容，但是如上所分析，对于合同不成立、无效、被撤销、解除后的同时履行的行使方式和具体实务中的操作仍尚付阙如。一旦判决不明，则可能会给后续的执行带来很大困扰。因此，在提供法律服务时，应做好相关法理论证工作，特别是努力说服裁判者接受同时履行抗辩权的理论和具体实施中的“差额”理论，以便获得可操作性的“同时履行”裁决。比如，在解除合作、合资开发房地产的诉讼中，应在反诉请求返还投资款和赔偿损失的同时，请求法院在判决中明确如出地方如不支付投资款和赔偿款，出资方有权请求以拍卖变卖价款支付投资款、赔偿款后返还剩余价款。在目前人民法院逐渐强调职权主义诉讼模式的背景之下，实质化解纠纷的思路会促使司法者从彻底解决纠纷角度进行裁判。
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