商事仲裁与商业交易相伴而生、同步发展。当事人是程序的主人，作为多元化纠纷解决机制之一，仲裁凭借其高效、灵活、便捷、保密的特点，已成为化解商事纠纷的重要方式。
卓纬律师事务所长期深耕于商事争议解决业务，在境内、跨境商事仲裁领域积累了丰富的经验。我们特别设立“卓仲半月谈”专栏，探讨、分享仲裁领域的相关问题。本专栏为半月刊，聚焦于仲裁业务的实操问题，旨在梳理实务经验、形成仲裁领域业务知识的速查手册，以飨读者。
一、引言
仲裁具有一裁终局和保密性强的特点，近年以来愈发受到商事交易主体的青睐。尤其是在大批量使用的电子商务合同、面向不特定网络公众的网络消费或网络服务合同中，为避免涉众诉讼对自身经营产生不利影响，提供格式条款的一方可能在格式合同中选择仲裁作为争议解决方式。
但另一方面，格式合同单方拟定、未经协商的特点与仲裁自愿原则相冲突，一旦发生纠纷，相对方往往以不知仲裁条款、未达成仲裁合意或者格式仲裁条款排除了其选择纠纷解决方式的主要权利等理由主张仲裁条款无效。法院对格式仲裁条款进行审查时，能否套用一般格式条款的效力审查标准，如何实现经济效率、契约自由与实质公平的价值平衡，值得探究。
二、格式仲裁条款的识别
（一）仲裁条款的格式化
仲裁以当事人之间具有真实、具体的仲裁合意为基础，若当事人之间不具有真实、合法、有效的仲裁合意，则仲裁机构无法排除法院主管取得对案件的管辖权。同时，仲裁制度以解决平等商主体之间的经济纠纷为预设场景，故认为仲裁条款都是交易双方在充分、自主磋商的基础上自由意志的产物。《仲裁法》第4条规定，“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议”，从法律层面明确了仲裁必须遵循当事人自愿的原则。
但随着社会经济的发展和交易活动的日渐频繁，人们对交易效率和安全的需求不断提高，由此催生了格式合同这种由单方拟定、未经协商的合同形式。近年来，随着电子商务的兴起和仲裁作为一种争端解决方式被广泛知晓，在格式合同中设置仲裁条款也越来越常见，与仲裁制度所预设的基于自愿和充分磋商达成仲裁协议发生了很大偏离，也因此引发了对格式仲裁条款是否有效、仲裁制度是否适用于格式条款泛滥的网络消费合同纠纷等问题的广泛讨论。
（二）格式条款的构成要件
《民法典》第496条规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。依此，格式条款的构成要件有二，“为了重复使用而预先拟定”和“订立合同时未与对方协商”。
一般认为，“为了重复使用”仅为合同条款提供人的主观目的要素，或者格式条款的经济功能，不构成格式条款的法律特征。即使仅为一次使用而制定或者仅使用了一次，只要条款形成于缔约之前，均符合“为了重复使用而预先拟定”的要件。
“未经协商”是格式条款的本质特征，正因为条款是一方预先拟定的，所以在订立合同时势必未与对方协商。对“未协商”应作实质理解，强调的是合同相对方不能对合同条款施加影响的状态，即使进行了形式上的协商，或者已经对方签字确认，但若相对人对该条款只能选择接受或者放弃，没有任何修改、磋商的余地，也满足“未与对方协商”的要件。
因此，若仲裁条款是一方提供，在缔约过程中未与对方实质磋商或实际上不具有实质磋商空间的，该仲裁条款属于《民法典》所规定的格式条款。
（三）格式仲裁条款的识别
实践中，法院判断某一仲裁条款是否是格式条款时，往往从缔约过程出发考察双方进行磋商的可能性，判断合同内容是否是双方协商的结果。若合同是单方提供、重复使用的制式合同，如面向不特定公众提供的网络消费合同、网络服务合同、平台或APP的用户协议等网络交易合同，其中的仲裁条款通常认定为格式条款。
相反，若合同系双方在线下面对面签订，或一方与特定相对方为实现特定交易目的所签，则法院通常推定合同是经双方经协商订立，是双方的真实意思表示，其中的仲裁条款也是双方合意的结果，不属于未经协商的格式仲裁条款，不适用格式条款的有关规定，除非主张仲裁协议无效的一方有充分的证据证明双方未就仲裁条款进行过协商。
三、格式仲裁条款的订入规则
《民法典》第496条第2款规定了格式条款的订入规则，并将格式条款提供方的提示义务和（被动）说明义务的对象扩展至“与对方有重大利害关系的条款”，弥补了《合同法》第40条规制范围过窄的不足。依据该条规定，若格式条款属于“与对方有重大利害关系的条款”，而提供方未履行提示和说明义务导致对方没有注意或理解的，对方可以主张格式条款不成为合同的内容。
（一） 仲裁条款是否属于“与对方有重大利害关系”的条款
关于“有重大利害关系的条款”的范围，《民法典》第496条未予明确，其条文释义认为，《民法典》第470条列举的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等合同一般条款均属于与对方有重大利害关系的条款，其中的加重对方责任、限制对方主要权利的条款，当然更属于与对方有重大利害关系的条款。此外，《消费者权益保护法》第26条第1款规定，“商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任”等条款属于与消费者有重大利害关系的条款，经营者均应予以提示和说明。
就仲裁条款而言，真实有效的仲裁合意是仲裁的基础，若格式仲裁条款未经充分提示说明，则难以直接推定相对方具有请求仲裁并排除诉讼的意思，在是否存在仲裁合意存疑的情况下，仲裁程序的合法性也将从根本上被动摇。此外，仲裁具有收费标准较高、专业性强等特点，且不按行政区划设立，不受地域管辖、级别管辖的限制，除非有特殊需求，相对方一般不会选择维权成本高、负担重的仲裁程序。因此，无论从仲裁合意的重要性还是从相对人对维权方式的合理预期的角度看，仲裁条款都应当属于“与对方有重大利害关系的条款”的范畴，由提供方采取足以引起对方注意的方式进行提示和说明。
目前司法实践中的多数观点也认为仲裁条款属于与对方有重大利害关系的条款，协议提供方应向合同相对方履行充分的提示和说明的义务，否则仲裁条款不成立，相关观点可参见（2022）京04民特290号、（2021）京04民特859号、（2021）京04民特968号等案。
（二） 格式条款的订入前提：以显著的方式进行合理提示
因说明义务以相对人询问为前提，故对格式条款进行合理提示及说明义务的司法审查重点实际上在于提示义务的履行。
《最高人民法院关于印发〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉的通知》第7条规定，“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求以常人能够理解的方式对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合民法典第四百九十六条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。
实践中，“足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”可作如下把握：
第一，若格式仲裁条款进行了标黑、加粗、下划线或采用不同的字体、添加提示符号等而与其他条款显著区别的，应认为格式条款提供方尽到了合理提示义务。但是，若即使进行了特别标识，但从整体来看并不具有显著性的，仍不能认为格式条款提供方履行了提示义务。如（2022）京04民特290号案中，法院认为，整篇合同有多处加粗字体标识，仲裁条款与其他条款相比外观特征并不显著，故格式条款提供方未充分履行对仲裁条款的提示义务。
第二，网络协议中的格式仲裁条款，因受屏幕大小限制和使用多层链接等原因，在呈现形式上更为复杂和隐蔽，阅读难度较大，为平衡保护相对方的合法权益，格式条款提供方是否有必要作出标黑、加粗、下划线等特别标识以外的提示，实践中存在不小的争议。例如，在（2021）川民再15号案中，二审法院认为，网络投保的保险合同中，若投保人只有主动点击才能获取保险格式条款，即使保险人对相应条款的字体颜色、字号等作出了区别标识，也不符合保险人“主动提供”格式条款的实质要件，不能认为保险人尽到了提示义务，相应的条款不发生法律效力。但再审法院却改判认为，被保险人点击“已阅读并同意”选项后，就应视为保险合同已经成立并生效。两级法院对保险人履行提示义务的认定标准明显不同。
此外，出于简化缔约流程的考虑，有的经营者还在是否同意格式协议的对话框中设置了默认勾选状态，此时能否视为经营者已经以合理的方式对格式条款进行了提示说明，也存在不同观点。有的法院认为系统默认消费者同意并接受格式条款，实际上并没有给消费者提供可以自由选择的明显提示，未尽到必要的提示告知义务，相关管辖条款无效，如（2020）苏04民终999号案、（2020）苏01民辖终422号案。但也有法院认为，按照正常购买习惯，相对人应当能够看到系统默认其同意并接受了格式条款的全部内容，其未作反对表示，即表明已经接受了包括格式仲裁条款在内的全部内容，如（2020）浙0192民初2209号案。
第三，尽管存在同案不同判的情况，但整体来看法院对于经营者是否履行了提示说明义务的审查标准实际上较为宽松，通常只需格式条款提供方采取了必要的加粗加黑等提示措施且接受方未提出异议，就认为格式仲裁条款满足了订入规则，并不考察接受方是否实际上注意到并了解了仲裁条款的内容，也不考察接受方实际是否有权提出异议和变更条款内容。最典型的是在网络销售或服务协议中，若经营者在缔约提示页面提供了格式条款的链接，同时提示用户勾选“确认并接受格式协议的全部内容”以完成订单或享受服务，则一经勾选，相关格式条款就对双方产生了合同约束力。例如（2022）京04民特462号案中，法院认为，李安昕登录时勾选确认了《服务条款》，而《服务协议》对仲裁条款以加粗形式进行了重点阅读提示，故百合公司已经履行了必要的提示义务。又如（2021）苏08民终2436号案中，法院认为，朱浪在注册网易严选时点击并同意了《网易严选服务协议》，故其中的格式仲裁条款对其具有约束力。
但也有观点提出，若以链接、附件等隐蔽方式提供格式条款的，格式条款提供方需对格式条款的关键内容作出额外的提示，否则不符合格式条款的信息披露要求，不能认为格式条款提供方尽到了合理提示义务。
在（2020）沪02民终4718号案中，上海二中院针对以网络链接的方式提供的格式仲裁条款，提出了“明确和显而易见”的提示义务审查标准。该案中，莱茵公司在书面文件中并未直接载明仲裁条款，而是通过一个网络链接指向了其网站上的一份载有仲裁条款的通用合同条款的文件。法院认为，因莱茵公司并未将包括仲裁条款在内的一般条款和条件内容载入报价单文本或作为附件进行显示，故无法直接推定埃斯埃公司在签署合同时看到了仲裁条款，不能认为莱茵公司已尽到提示说明义务。该案法官在案例评析中进一步指出，格式仲裁条款涉及对当事人重要的程序选择权的限制，一般应以清晰显著的形式列明于书面合同正本中，若以附件、微链接、等其他形式提供，无法以直观、显著的方式呈现在缔约相对人的认知范围内的，应当另行合理披露，否则不能认为双方就仲裁协议达成了合意。
四、格式仲裁条款的效力控制规则
（一）格式仲裁条款的效力规制体系
依法成立的格式合同对当事人具有法律约束力，但是若不满足民事法律行为有效的一般要件，或者未公平确定当事人之间的权利义务，仍可能导致已经订入合同的格式条款不能发生法律效力。目前我国关于格式条款的效力控制规则主要为《仲裁法》和《民法典》的相关规定。有效的格式仲裁条款需同时满足以下条件：
（1）具有《仲裁法》第16条规定的仲裁协议的基本要素，同时不具有《仲裁法》第17条规定的无效情形；
（2）不具有《民法典》第497条规定的格式条款无效的情形，包括：1）不具有无民事行为能力、意思表示不真实、违反法律法规的强制性规定、违背公序良俗、恶意串通等情形；2）不属于对造成对方人身损害或因故意、重大过失造成对方财产损害的免责条款；3）不存在不合理地免除或者减轻提供方责任、加重对方责任、限制对方主要权利的情形，也不存在排除对方主要权利的情形。
程序法上，《民诉法解释》第31条对消费者在民事诉讼中主张格式管辖协议无效作出了特别的规定，即，“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持”。但从内容上看，该条司法解释的规定在具体适用的过程中，可能存在以下问题：
第一，《民诉法解释》第31条规定的“无效”后果和《民法典》第496条规定的“不成为合同的内容”可能产生体系上的不兼容。
第二，该条所称“管辖协议”是否包括“仲裁协议”，可能存在不同观点。例如（2020）沪01民特82号案中，上海一中院认为，《民诉法解释》第31条规定的无效管辖协议是指当事人协议约定人民法院管辖无效的情形，而并非是指当事人约定提交仲裁的协议，不能以该条规定判定格式仲裁条款的效力。
第三，字面意义上看，该条适用场景仅为经营者与消费者之间所订立的管辖协议，即消费者为满足衣食住行的生活消费需要而与经营者订立合同的情形，是否可以扩张适用至医疗、教育、文化、保险以及其他有偿服务领域，《民诉法解释》和《消费者权益保护法》等均未明确规定。
（三） 格式条款的构成要件
目前对格式仲裁条款是否属于无效格式条款的争议，主要集中在格式仲裁条款是否排除或者限制了相对人的主要权利的问题上，对此实践中存在不同的观点。
1. 有效说：格式仲裁条款并未排除/限制相对人的主要权利，合法有效
该观点认为，仲裁条款系双方约定将争议提交一个中立的第三方解决，属于对争议解决方式的约定，仅用于明确纠纷的解决方式和途径，并未直接涉及当事人之间具体权利、义务和责任，因而不可能存在不合理地限制或者排除对方主要权利的情形，不构成《民法典》第497条意义上的无效格式条款。
在（2017）最高法民终91号案中，最高人民法院明确指出，“诉讼与仲裁均为争议解决的救济手段，选择仲裁作为争议解决方式，不能认为是对当事人主要权利的排除”。在（2020）京04民特672号、（2022）京04民特462号等案中，北京四中院亦认为，“诉讼与仲裁作为不同的纠纷解决机制，各有特点和优劣。与诉讼方式解决争议相较，由于仲裁机构解决纠纷具有高效快捷、一裁终局的优点和特点，因此，选择仲裁方式解决争议，不能被认定为是对一方当事人责任的加重或主要权利的排除”。
有效说认为，仲裁条款属于争议解决条款，本身无涉实体权利义务和责任，自然不可能限制或排除当事人的实体权利，故只要满足了格式条款的订入规则，就对双方具有约束力，可以排除法院对相关争议的管辖权。
2. 无效说：格式仲裁条款排除、限制了相对人的主要权利，应属无效
第二种观点认为，虽然诉讼和仲裁作为两种独立的民事纠纷解决机制，各自有其优劣，但格式仲裁条款本身不仅排除了相对人将纠纷诉诸法院的权利，还排除了相对人选择具体仲裁机构、仲裁地点等仲裁因素的权利。若将以格式条款订立的仲裁协议完全排除在格式条款的效力评价范围之外，将有可能排除当事人在发生纠纷时选择争议解决方式的权利，也违反了《仲裁法》第四条所规定的仲裁自愿原则，有悖于仲裁所遵循的意思自治和仲裁合意基础。[1]上海二中院在（2020）沪02民终4718号案中即持此观点。
事实上，早在2020年ofo小黄车退押金潮中，就有不少消费者向法院提起请求小黄车退押金的诉讼被以存在有效仲裁条款为由驳回起诉（如（2020）京04民特376号、（2020）京04民特672号、（2020）粤01民特722号等案），引起了广泛的讨论。
这些案件中，法院均认为，拜克洛克公司提交了证据证明其已尽到审慎提示义务，故小黄车用户服务协议中的仲裁条款不属于无效的格式条款，双方应将纠纷提交仲裁解决；至于消费者提出的仲裁维权成本过高的问题，因仲裁庭有权根据当事人承担责任的比例确定仲裁费用和其他合理费用的分担，不属于法院对仲裁协议效力司法审查的范围。
对此，批评观点指出，这些经营者设置格式仲裁条款的目的正是为了借仲裁高昂的维权成本变相消费者行使诉权，变相剥夺或不合理限制了消费者的救济权利，上述法院的裁判结果看似符合法律规定，实则正中格式条款提供者的下怀，难以实现法律保护弱者、追求公平公正的立法目的。以一百元的标的金额为例，法院的诉讼费用为50元，仅为中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁费用的0.82%、深圳国际仲裁院仲裁费用的0.5%、上海仲裁委员会的1.61%，仲裁费用如此高昂，已经足以令一般的消费者望而却步、停止维权，而无救济就无权利，格式仲裁条款显然排除或者限制了相对人的主要权利，不应有效。
（三）从弱者保护的角度重新审视格式仲裁条款的效力
虽然有效说和无效说均具有一定的合理性，但对比来看，有效说似乎过分高估了普通消费者的认知能力和意志自由，对格式条款是否订入的认定略显宽松，而对是否不合理地排除或限制了相对方的权利的认定又过于严苛。
一方面，尽管法院假定理性的消费者在订立合同时能够注意、阅读并理解仲裁条款的内容，但事实上并非如此，即使是法官本人在网络购物的时候也未必会一个个地点开格式条款的链接，认真阅读格式条款的内容并敏锐地注意到其中的仲裁而非诉讼管辖条款，普通消费者更不会费此心力，往往直接勾选同意并直接下单。仅以现有的关于仲裁合意以及提示说明义务的标准的理解去评判格式仲裁条款的效力，并不足以排除不公平格式仲裁条款的存在。[2]另一方面，我国现行仲裁制度尚未建立起对消费者提供倾斜性保护或方便消费者仲裁的机制，与普通消费类案件的争议金额和诉讼费用相比，仲裁费用仍显得过于高昂。相反，格式仲裁条款在为消费者制造不便的同时，实际上极大地降低了经营者的运营成本和应诉风险，在经营者和消费者之间制造了极不公平的结果。[3]
《民法典》第496条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”。这里的“公平”，既应当包括权利分配意义上的公平，也应包括权利实现意义上的公平。若格式仲裁条款的内容控制只拘泥于双方当事人实体权利义务的分配是否合理，却全然不顾给相对方寻求救济、实现权利所施加的不合理的负担，从结果上看将无异于允许格式条款提供方利用仲裁条款“不合理地排除相对人的主要权利”，与法律对格式条款效力进行规制的制度初衷背道而驰。
五、卓仲建议
尽管法院层面对格式仲裁条款的效力审查标准存在不同的观点，但监管部门似乎已经有所行动。《中国消费者报》在“不公平格式条款调查系列报道”专题下发表了数篇文章，对一些网站和APP的用户协议中设置格式仲裁条款的行为进行了点名批评。[4]同时，部分地区的市场监督管理局也通过询问、谈话等方式要求当地企业对其网络用户协议中的格式仲裁条款进行整改、删除，目前已有部分平台完成了整改。[5]
因此，我们建议，若格式合同中存在仲裁条款的，可在显著地方进行单独提示，尽量避免仅在链接、附件所提供的格式合同中作出标记。网络格式合同中，可设置格式条款页面强制停留一段时间，或不点开链接并浏览全文就无法进行下一步操作等方式强化提示效果，确保相对人有足够的机会注意到仲裁条款的内容。最后，在面向不特定公众提供的小额或消费类的格式合同中，可尽量避免设置默认的仲裁条款，或允许消费者对诉讼还是仲裁的争议解决方式作出选择。
注释
[1] 参见上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终4718号民事裁定书。
[2] 张俊雅：《跨境网络浏览浏览合同仲裁条款的司法规制》，载《天中学刊》2022年第3期。
[3] 许文韬：《网络用户服务格式协议中仲裁条款的效力》，载《人民法治》2019年第10期。
[4] 例如：《太霸道！花几十元消费要花几千元申请仲裁！涉及哔哩哔哩、世纪佳缘、芒果TV、玩物得志、网易云音乐……》；《“世纪佳缘”“网易严选”等企业成功阻止消费者打官司维权！专家教你如何破解这种霸王条款……》。来源：中国消费者报。
[5] 例如，被《中国消费者报》点名批评的百合网、小鹏汽车已经将其购买或服务协议中的仲裁条款修改为诉讼管辖条款。
