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金融衍生品系列研究 | 提前终止条款适用场景之法律考察(下)
日期:2022/7/1

引言


金融衍生品交易因双方是否约定适用自动提前终止条款而产生不同的权利义务形态及处理机制。违约事件触发后,未选择适用自动提前终止条款的处理机制详见《金融衍生品系列研究 | 提前终止条款适用场景之法律考察(上)》。若交易双方选择适用自动提前终止条款,违约事件发生后的处置程序为:触发自动提前终止条款→确定提前终止日→守约方提交计算报告→调整提前终止应付额。本文将考察上述处置程序可能出现的法律问题,为交易架构及条款设计提出风险防范参考意见。


一、违约方进入破产司法程序,自动提前终止条款何时被触发?提前终止日如何确定?


NAFMII主协议及SAC主协议均明确约定了自动提前终止触发事件,且在破产司法程序下,均采用“启动程序”的表述,并未有ISDA主协议类似于“提起……法律程序”(a petition is presented for its winding-up or liquidation )等具体事件和触发时点。


以NAFMII主协议第六条第(八)款第5、9项为例,涉及破产司法程序的自动提前终止事件包括:(1)自身或其监管部门启动针对其的接管、破产、清算等行政或司法程序;(2)其债权人启动针对其的接管、破产、清算等行政或司法程序,导致其被依法宣告破产、停业、清算或被接管,或上述程序在启动后30天内未被驳回、撤销、中止或禁止的;(3)其他任何与上述两项事件有类似效果的事件。提前终止日确定规则为:提前终止日为相关请求提出或相关程序提起之日;所有被终止交易立即于相关请求提出或相关程序提起之前自动终止。


然而,我国破产司法程序正式启动前涉及破产申请人提出申请、法院对破产申请进行形式审查并立案登记、法院裁定受理三个主要步骤,其中法院裁定受理意味着我国破产程序的正式启动。“启动程序”时间点的确定及“相关请求提出或相关程序提起之日”的界定很可能会引发争议。我们可通过债权人申请破产及违约方启动破产程序两个不同的场景对此进一步说明:


(一)债权人启动破产程序


主协议针对债权人启动破产程序进行了特殊的约定,附加了“导致违约方被依法宣告破产”或“程序在启动后30天内未被驳回、撤销、中止或禁止”两个条件,主要目的在于阻却债权人恶意破产申请对衍生品交易的不利影响。


按照破产流程,破产申请或破产立案必然发生在“法院依法宣告破产”之前。据此,主协议中关于债权人启动破产程序“导致违约方被依法宣告破产”作为自动提前终止事件,在中国法域下无实质性意义。


而在另一个条件下,主协议将债权人启动破产程序的宽限期定为“30天”,如程序在启动后30天内未被驳回、撤销、中止或禁止,破产程序在债权人提出申请之日即视为启动。根据《破产法》及《最高人民法院关于破产案件立案受理有关问题的通知》,债权人启动破产程序及所需时间的要求如下:

如图所示,根据《破产法》第10条的规定,债务人有权在收到通知后7日内提出异议,法院在异议期满之日起10内裁定是否受理。此外,如有特殊情况,经上一级法院批准可延长15日作出破产裁定。因此,需要提示关注的是,无论法院是否裁定受理或驳回申请,仅就法律规定而言,法院作出破产裁定的期限可能超过30天。如此而言,有可能存在“程序在启动后30天内未被驳回、撤销、中止或禁止”,但在第31天被驳回的尴尬局面,因此我们建议交易主体应根据破产程序等相关操作实务调整主协议中自动提前终止事件的附加条件。


(二)违约方自身启动破产程序


《公司法》第43条第2款规定,关于公司解散的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第5条也明确:“国有企业向人民法院申请破产时,应当提交其上级主管部门同意其破产的文件;其他企业应当提供其开办人或者股东会议决定企业破产的文件。”据此,公司作出破产的股东会决议(或股东决定)是其申请破产的前提条件。


NAFMII主协议第六条第(八)款第6项已将违约方“通过其停业、清算或申请破产的决议”作为一项自动提前终止事件。因此,与上述场景不同,违约方主动提出破产申请时,违约方破产议案通过股东会/股东审议,即视为“启动程序”,提前终止日则相应提前至破产决议作出之日。


综上,申请破产的主体不同可能导致自动提前终止条款触发时点及提前终止日的确定规则有所不同。因此,我们对主协议条款的优化建议如下:


申请主体

主协议约定条款

优化自动提前终止条款触发时点

明确提前终止日

债权人

NAFMII主协议:债权人启动针对其的接管、破产、清算等行政或司法程序,导致其被依法宣告破产、停业、清算或被接管,或上述程序在启动后30天内未被驳回、撤销、中止或禁止的

破产申请未在30天内(司法程序在法律允许的期限内延长的,以延长期限为准)被驳回、撤销、中止或禁止

债权人提出破产申请之日

SAC主协议:债权人启动针对其的接管、破产、清算等行政或司法程序导致其被依法宣告破产、停业、清算或被接管,或上述程序在启动后30日内未被驳回、撤销、中止或禁止的

违约方

NAFMII主协议:自身启动针对其的接管、破产、清算等行政或司法程序

通过停业、清算或申请破产的决议

通过停业、清算或申请破产的决议之日

SAC主协议:自身申请重整、和解、破产、清算程序


二、自动提前终止条款触发,衍生品协议是否能够“自动”终止?


衍生品协议是否能在自动提前终止条款触发后径行终止,目前的司法实践与学界存在分歧:


(一)司法判例:自动提前终止条款属于附条件解除条款


在渣打银行(中国)有限公司诉张家口联合石油化工有限公司金融衍生品种交易纠纷案中[1],上海金融法院认为:“掉期交易中,交易双方对具体违约责任触发交易提前终止的合约安排实质上属于继续性合同的约定解除。ISDA制定的整套标准化文件为场外衍生品交易提供了适用于国际市场的标准化合约,其确立的净额结算制度等相关规则在国际衍生品交易中被广泛采用,并为交易参与方所熟知。因此,若交易协议中实际采用了ISDA主协议的相关规定,则应当认为交易各参与方对协议中所列违约责任的承担具有一定的预期,可以依据终止净额结算条款计算违约损失。”


我国台湾地区宝来证券股份有限公司诉仕野股份有限公司案[2]中,虽双方争议围绕证券公司是否履行投资者适当性管理义务的焦点展开,但在救济措施上,法院认为ISDA主协议系继续性契约,“……契约形式上虽终止,但无退场机制,仍要求系争商品之投资人赔偿未到期部分之各期净额,将使得解约或终止契约之约定形同具文而无意义……”该裁判观点实质认定ISDA协议基于合同解除而终止,合同解除的法律后果为“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失”,其实是以传统的合同解除理念挑战ISDA主协议下的交易惯例,导致自动提前终止条款及净额结算机制丧失执行效力。


由于继续性合同的合同内容在合同订立时并不明确而是随着时间的延展而逐步确定,与金融衍生品协议“当前定约、未来履行”的属性一致[3]。自动提前终止条款以未来客观上不确定发生的事实作为合同解除的条件,因而被认定为继续性合同“附条件解除”条款之倾向,确有传统民商法理念基础。


(二)学界讨论:自动提前终止起到加速到期的效果,属于事前约定或附条件变更


学者从衍生品交易中提前终止的处理方式与合同解除制度的冲突入手,认为自动提前终止条款实质是“加速到期”条款[4],而非“附条件解除”。


从终止效果的角度来说,自动提前终止机制着眼于在终止协议的同时实现合约的公允价值,按照指定终止日的市场价兑现合约的全部盈亏,以保障衍生交易发挥预期的套期保值功能[5]。如将自动提前终止认定为合同解除,尚未发生的衍生品交易将一笔勾销,与商业惯例以及交易真意完全背离,且助长净支付方恶意违约的道德风险。


(三)特定法律语境下的防范与应对


基于我们处理交易实务的经验以及对衍生品交易实质的理解,我们更倾向于同意学界的观点:自动提前终止属于交易主体的合意,自动提前终止条款触发后,主协议项下全部交易提前到期,净收入方可直接基于净额结算机制向净支付方要求履行支付义务。然而,在传统的民商法理念下,衍生品交易的自动提前终止可能无法“全自动”。因此,我们建议交易主体结合目前的司法实践,从合同解除的视角提前防范风险。


《民法典》第158条规定,附解除条件的民事法律行为,自条件成就时失效。依据该条的规定,附解除条件的协议,自条件成就时自动解除。最高人民法院的判决也表明双方当事人约定合同效力附解除条件的,合同的解除不依赖于当事人的意思表示,当合同约定的解除条件成就时,合同自行失效。


但《民法典》第565条规定,当事人一方依法主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。该条意在强调,当事人一方行使约定或法定的合同解除权时,应向对方发出通知,作出明确意思表示。《民法典》第565条虽未覆盖约定自动解除条件的情形,但出于促进合同关系的变动在双方当事人之间清晰化、明确化的考量,若当事人在合同中约定满足条件时自动解除,不宜认为该条件成就时,合同可以不经通知即解除。[6]可见,附条件解除条款被触发后,协议是否无需发出通知而径行终止也存在争议。


此外,根据我们处理其他金融产品加速到期的案件经验,如自动提前终止条款属于“加速到期”条款,守约方履行合理告知义务是其顺利获得法院支持的前提条件。[7]


因此,无论自动提前终止属于附条件解除,还是加速到期,守约方在知晓提前终止日后应及时向违约方发送通知。


三、风险防范建议


(一)自动提前终止条款的设置


自动提前终止条款的设置实质上是交易双方利弊权衡下作出的安排。交易双方可基于衍生品交易的实际情况及对市场发展的预判,决定是否设置自动提前终止条款。


但需要提示关注的是,根据我们曾处理的衍生品交易,中国境内适用自动提前终止条款在操作层面存在一定障碍。比如,结算参与人对结算程序有特别要求,可能要求交易方出具交易提前终止的凭证。据此,自动提前终止条款在实际操作层面也存在无法实现“全自动”的初衷。如交易主体确认适用自动提前终止条款,建议与结算参与人提前沟通,确认有无程序上的特殊要求。


(二)明确自动提前终止事件及提前终止日


在我们曾代理的案件中,违约事件认定往往是争议焦点。若交易文件中对违约事件的约定较为模糊,交易方极容易在争议解决阶段拉锯不清,增加违约认定的不确定性。因此,我们建议在交易文件中采取明确列举与兜底条款相结合的方式完善违约事件条款。


如前所述,目前主协议中关于自动提前终止事件及提前终止日的约定在实践中争议未定。交易主体应根据实际情况,在保证自动提前终止机制的有效性和避免衍生品交易过早终止之间找到平衡点。具体而言,我们建议交易双方在主协议或补充协议中对涉及破产司法程序的自动提前终止事件及提前终止日予以明确,优化主协议范本条款。


(三)守约方在自动提前终止事件发生后,向违约方发送通知

诚然,自动提前终止条款的性质及执行效力存在争议,但无论是将自动提前终止条款认定为“继续性合同的附条件解除”抑或是“加速到期”,均存在因守约方未发送通知而导致协议无法终止的风险。因此,我们建议守约方在自动提前终止条款触发后,向违约方发送书面通知,明示主协议项下全部交易已自动提前终止,双方应按照协议约定完成结算与交割。


结语


衍生品交易的自动提前终止机制在法律认定、结算程序及实际操作等层面仍存在不确定性。在后续的研究文章中,我们将结合金融衍生产品的交易架构、司法实践以及净额结算机制作进一步的讨论与分析,敬请关注。

 

注释:

[1] 参见(2020)沪74民终533号判决书。

[2] 参见台湾地区最高法院 97 年度台上字第 2543 号民事判決书。

[3] 孙倩,翟爽:《场外衍生品交易中终止净额结算条款之效力认定》,《上海法学研究》集刊2021年第8卷。

[4] 至于“加速到期”条款的性质,法院一般认为双方在协议中设置“加速到期”条款应视为双方约定了附条件的合同变更条款。参见(2016)最高法民终146号判决书。

[5] 刘燕、楼建波:《金融衍生交易的法律解释——以合同为中心》,载《法学研究》2012年第1期。

[6] 最高人民法院民事审判第一庭:《民事审判实务问答》,法律出版社,2021年7月第一版,第29页。实务中也有支持该观点的案例,如(2020)京03民终4683号案件。

[7] 参见(2017)最高法民终355号、(2016)最高法民终439号判决书。

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