引言
金融衍生品交易文件约定的违约事件条款的触发，涉及提前终止的认定、净额结算机制等问题，可能加剧交易运作及法律机制的复杂程度。如交易各方是否选择适用自动提前终止条款，将导致不同的权利义务形态及处理机制。
基于此，本文拟分析在不同处理机制下交易双方的权利义务关系，考察违约事件触发后可能产生的法律问题，试图为交易文件条款的合理设置及风险提前防范提供参考。
一、协议未设置自动提前终止条款
若交易双方未在交易文件中设置自动提前终止条款，守约方在交易对手方出现违约事件时将获得选择权，以根据交易及市场的实际情况进行选择。就守约方选择提前终止合同与否，违约事件条款触发后，可能出现以下两个场景：
场景一：守约方不行使提前终止权，暂停履行协议项下的支付或交付义务；
场景二：守约方向违约方发出通知，指定提前终止日，全部交易提前终止。
在实践中，守约方作出以上任一选择时，均有可能面临一定的障碍，具体问题如下：
（一）守约方选择暂停履行支付或交付义务时，违约方是否可主张解除协议？
以NAFMII主协议为例，根据NAFMII主协议第四条第（三）款：“交易一方按交易有效约定的内容履行支付或交付义务须以下述条件同时满足为前提：
1、另一方没有发生且持续存在违约事件或潜在违约事件；
2、就产生该支付或交付义务的交易而言，与该交易有关的提前终止日未发生或未被有效指定；
3、交易双方约定的其他履约条件。”
根据上述约定，在交易协议未约定自动提前终止条款的情况下，守约方在违约事件触发后有可能选择不行使提前终止权，但同时暂停对违约方履行支付或交付义务，其动机在于：在衍生品净额结算的机制下，在违约事件触发的时点，守约方有可能属于净支付方，因此守约方有动力按下交易的暂停键却不终止协议，而利用市场机会使其成为净收入方时再行使提前终止权。在此情形下，衍生品交易继续履行，将对违约方产生不利影响，违约方是否有权基于合同僵局、显失公平等理由解除合同？
《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第580条赋予当事人在非金钱债务中发生特定情况致使合同目的不能实现时，可以向人民法院或仲裁机构请求终止合同权利义务关系的权利，但是否可以将此条款认定为违约方在非金钱债务中的合同解除权，在学界和业务实操中是存在争议的。九民纪要第48条规定：违约方一般不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合相应条件的，违约方有权要求解除合同。
下文拟在九民纪要规定的范畴内讨论违约方起诉解除合同的几个前提条件，考虑其是否可成为违约方有效的救济路径：
第一，衍生品交易协议是否属于长期性合同？
根据《国际商事合同通则》对长期性合同的定义：合同的履行需要经历一段时间且通常在不同程度上涉及交易的复杂性以及当事人之间的关系。[1]由于我国现行法律规范并未引入“长期性合同”的概念，在司法实务中多比照“继续性合同”的内涵进行审查认定。所谓“继续性合同”是指合同的内容非一次性给付可以完结，总给付内容随着时间的延展才能逐步确定的合同。在司法实践中，继续性合同的基本特征表现为：
（1）时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短；
（2）债权的主要效力在于履行状态的维持，随时间的经过在合同当事人之间不断产生新的权利义务。[2]
在衍生品交易中，交易双方之间基于主协议的约定，双方的履行期间较长，需要分别多次履行，存在继续性的作为义务；伴随交易的持续进行，交易双方之间将产生新的权利义务，符合继续性合同的认定特征。
第二，违约方要求解除，是否存在主观恶意？
违约方起诉请求解除合同主观上必须是非恶意，目的在于防止违约方实施机会主义行为而侵害守约方的利益。违约方不得在履行困难或者履行对其经济上不合理时就选择故意违约，否则将违反任何人不能从其不法行为中获利的原则，引发道德风险。[3]在司法实践中，若违约方主要是因为履行合同对其经济上的不利而要求解除合同，主观上并非善意，法院也并不支持违约方解除合同的请求。[4]
在衍生品交易中，违约事件可能非基于违约方不履行协议引发，有可能涉及违约方破产、被托管等违约方“被动违约”的事件，对于涉及金钱债务的事件，依据《民法典》第580条的规定，金钱给付义务，不属于履行不能的范围，不能认定为不适合履行，此时无论主观形态为何，违约方均不能以此解除合同；对于非金钱债务而违约方确有法律或事实上的履行不能、不适于强制履行或履行费用过高的情况，此时违约方要求解除协议，并不存在故意违反交易协议的主观恶意。
第三，在不存在恶意违约情形下，违约方继续履行交易协议，是否构成显失公平？守约方是否违反诚信原则？
显失公平的认定是判断违约方是否有权要求解除协议的关键。显失公平包括两项要件：一是主观要件，民事法律行为的一方当事人利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形；二是客观要件，民事行为成立时双方当事人在民事法律行为中的权利义务明显失衡。[5]适用显失公平制度目的在于禁止或限制一方当事人因不符合交易惯例和法律规则而获取不正当利益，而并非为了减轻当事人应承担的商业风险。
在主观方面，交易双方在缔约过程中一般不存在处于被利用的危困状态，也不存在缺乏判断能力、意志明显薄弱的情形。在客观方面，司法实践中通常以合同履行利益是否低于维持利益[6]、违约方继续履行合同的成本与合同双方可获得的利益是否明显不对等两种判断标准来认定[7]。若衍生品交易协议继续履行，违约方一方面可采取有效措施消除违约事件，则守约方恢复履行交付或支付义务，违约方也有从继续进行的交易中获利的可能性；若违约方未能消除违约事件，协议继续履行也并不会增加其在订立协议时预计付出的履约成本；在违约事件触发时，违约方往往是因其在净额结算机制下处于优势地位而主张解除协议，协议继续履行并未形成对双方均不利、浪费财产的僵局状态[8]，客观上难以说明对违约方造成显失公平。
故在违约事件发生后，提前终止选择权是衍生品交易中瑕疵资产原则的保障机制，是否行使提前终止权属于守约方的合法权利。而且，衍生品交易本身属于高风险商业行为，交易双方在签署协议时，应当理性权衡商业风险并作出当时最利于自己的判断，让交易方自己承担已经预见的风险，也是维护正常的商业秩序和机制的需要。即使守约方选择暂停交付或支付义务给违约方造成实质性损失，违约方也应当承担因其违约导致的不利后果，故守约方要求违约方继续履行合同，并未导致双方处于利益显著失衡的状态，不构成显失公平。守约方基于协议约定行使暂停支付或交付义务，系依法维护其正当权益，亦未违反诚实信用原则。
综上，基于对违约方解除权的考察，我们倾向于认为，在衍生品交易中，守约方不行使提前终止权，仅暂停履行支付或交付义务，违约方要求解除交易协议缺乏法律依据。
但如守约方选择不行使提前终止权的，需要关注权利行使的期限限制问题。
根据《民法典》第564条的规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”
守约方享有的提前终止权本质上为合同解除权，理应受到解除权1年除斥期间的限制，从守约方知道或应当知道违约事件发生之日起计算，故守约方应关注提前终止权的期限问题，避免错失行使提前终止权的机会。
（二）守约方行使提前终止权，在现行法律框架下是否具有操作可行性？
以NAFMII主协议为例，根据NAFMII主协议第9条的规定，当发生协议约定的违约事件且该违约事件仍然持续，守约方有权书面通知违约方并指定提前终止日。
根据NAFMII主协议第6条对违约事件的列举，根据交易双方在主协议项下不同类型的义务可分为以下两类：一是涉及协议主要义务的违约事件，包括交付或支付违约、否认或明示拒绝履行全部或主要义务；二是涉及协议非主要义务的违约事件，包括违反履约保障约定、否认或明示拒绝履行部分义务、声明与保证不实、合并分立或资产转移等情形、交叉违约、特定交易下违约、破产或其他类似情形、违反其他义务且未及时纠正。
有鉴于此，对于不同类型的违约事件，守约方行使提前终止权所对应的权利依据有所不同，权利行使的具体方式以及可能出现的障碍也不尽相同。基于我们对司法实践的考察，对于守约方行使提前终止权适用法定解除制度中的预期违约以及约定解除制度在法律认定及违约处理上更容易存在争议。
1. 预期违约
根据《民法典》第578条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。” 《民法典》第563条第1款第2项：“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。”
根据上述规定，当事人仅限于违约方对合同主要义务预期违约的情况下才享有法定解除权，对非主要义务违约时，仅赋予主张违约责任的权利。
NAFMII主协议第6条所列举的具体事项中，“交易一方对本协议下的全部义务予以否认或明示将拒绝履行”的，构成一项违约事件，该项违约事件的约定构成《民法典》第563条规定的法定解除权中的预期违约，守约方行使提前终止权具有法律规定和合同意思自治的基础，且由于法定解除权属于当事人单方的形成权，无需经过交易对手的同意，则可以达到即时加速到期的效果。
2. 约定解除
若涉及协议非主要义务的违约事件，如违反履约保障约定或交易一方对协议项下的“部分义务”否认或明示拒绝履行的，守约方行使提前终止权有无障碍？
根据《民法典》第562条第2款的规定：“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”
但根据《九民纪要》第47条的规定：“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法支持。”
因此，在违约事件不涉及“主要义务”的情况下，守约方援引约定解除条款行使提前终止协议的权利是否具有可行性，需要经人民法院综合衡量违约程度及合同目的实现可能性进行认定，不一定可基于守约方的主张直接解除合同。
二、协议设置自动提前终止条款
以NAFMII主协议为例，若交易双方在补充协议中约定“自动提前终止”条款，则发生预设违约事件时[9]，所有被终止交易于该违约事件发生之日自动终止，而无需守约方发送提前终止通知。NAFMII主协议项下能够触发自动提前终止的事件均为与破产事件相关或具有相同效果的事件。
自动提前终止条款可被视为“附条件解除”条款。根据《民法典》第158条的规定，附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。如果约定适用自动提前终止条款，则在一方发生特定违约事件的情况下，双方当事人之间的未到期交易全部自动终止，提前终止日自动确定为违约事件发生之日。
综上，若选择设置“自动提前终止条款”，守约方将丧失选择权。若守约方是净支付方，其应当向违约方支付净额款项。守约方无法引用瑕疵资产原则暂停履行自己的支付或交付义务，影响提前终止净额结算的结果。如果约定不适用“自动提前终止条款”，守约方仍有权根据市场公允价值的计算情况，自行决定是否指定提前终止日及是否适用瑕疵资产原则。
结语
本文仅围绕违约事件触发后守约方的提前终止权问题做了重点分析，对于设置自动提前终止条款项下违约事件的处理机制中所产生的法律问题，我们将在提前终止条款适用场景之法律考察（下）予以探讨，敬请关注。
注释：
[1] 沈翊卿,邓旭.《国际统一私法协会的“长期合同”立法评介》，载《国际贸易法论丛》2017年第7期。
[2] 参见（2021）最高法知民终1391号、（2019）粤0306民初35573号民事判决书。
[3] 最高人民法院民事审批第二庭：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，第317页。
[4] 参见（2020）最高法民再102号民事判决书。
[5] 参见（2020）最高法民申1231号民事判决书。
[6] 参见(2017)最高法民申3380号民事判决书。
[7] 参见《最高人民法院公报》2006年第6期公报案例2、（2019）京73民终2194号民事判决书、（2019）粤0306民初35573号民事判决书。
[8] 参见（2020）最高法民再102号民事判决书。
[9] NAFMII主协议适用“自动提前终止”的违约事件包括：解散（处于联合、合并或重组目的而发生的解散除外）；为其债权人利益就其全部或实质性资产达成转让协议或清偿安排，或就其全部或大部分债务的清偿事宜与债权人做出安排或达成和解协议；通过其停业、清算或申请破产的决议；就自身或自身的全部或大部分资产寻求任命临时清算人、托管人、受托人、接管人或其他类似人员或被任命了任何前述人员与上述事件具有类似效果的事件。
