1.前言

2022年5月3日，拙作“评论：我国NFT数字作品首案判决的可议之处”发表于多个微信公众号，收到朋友们的关注、鼓励以及讨论，特此致谢。有些非法学专业的朋友对发行权和权利用尽原则提出许多非常实际的问题，主要聚焦在：数字作品发行权与权利用尽原则的逻辑内涵以及对NFT数字作品行业的影响。笔者谨以此短文作为该文的后续补充，望能对业界非法学专业的朋友们有所助益。此文为笔者的个人观点，谨供参考，不当之处敬请指正。

2.发行权的内涵

首先，我国《著作权法》第十条第（六）款规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。

这个规定通俗地说，发行权即为：对具有著作权（即版权）的作品（或商品）而言，向公众（即不特定人）以出售或赠与的方式提供该作品的原件或复制件，需要得到著作权人的同意。换句话说，未经著作权人的同意，不得向公众提供该作品的原件或复制件。原件相对容易理解，但法律上何谓复制件呢。

我国《著作权法》第十条第（五）款规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利”。这个规定，按笔者的说法，复制件就是：将原件（或原载体）的内容以各种方式转移到另外一个目标载体上，这个目标载体就是复制件，转移的方式除了过去的非数字化方式还包括了现代的数字化方式。过去的载体大都是有形的，也就是存在于物理空间、看得见摸得着的，这类载体称之为有形载体，内容固定在有形载体的作品称之为有形作品。可是，当下许多内容存在于互联网与计算机里，互联网与计算机里的载体大都是数字电子元器件与模块（例如内存与硬盘），对一般人而言，是看不见摸不着的，也就是说，对一般人而言，这类载体是无形的，称之为无形载体，内容固定在无形载体的作品就称之为无形作品。但法律上何谓载体呢。

查遍整部《著作权法》仅有一处提到“载体”二字，即，第十条第（十三）款：“摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利”，通俗地说，立法者认为作品内容得固定在载体上，通过载体才能欣赏与流转作品。但具体什么是载体，立法者并没有进一步的定义，或者说，没必要定义，因为随着技术的进步，载体的形式随之千变万化。技术中立是我国一直以来秉持的立法模式与立法技术，兼顾法律的稳定性与涵盖性。

如上所述，由于通篇《著作权法》并未区分有形作品与无形作品，所以，二者应当同等对待，也就是说，未经著作权人同意不得发行作品的原件或复制件，此处“作品”不但包含有形作品（又称实物作品），同时也包含无形作品（又称数字作品）。但是，有些专家学者与法官对此持不同意见。

业界有些专家学者与法官认为发行权仅限于有形作品，理由是：著作权法的发行权定义里的“提供”二字意味着客体的实际交付，而实务中仅有有形作品能够满足这个条件，所以发行权仅限于有形作品。需要注意的是，“交付”是个法律术语，源于动产物权变动理论，我国动产物权变动采取交付生效主义，即，动产的物权变动于动产交付完成时发生效力。笔者认为，著作权的法理基础与动产物权不是一个体系，价值基础也不同，例如，动产权益指的是有体物的占有、使用、收益与处分，而作品权益则指的是内容的欣赏。以动产物权理论诠释著作权具体条款的适用与否，颇为牵强，缺乏法理基础。笔者认为，发行权的实质客体是作品的内容而非作品的载体，只不过因为有形作品具“内容与有形载体的不可分性”，唯有通过有形载体才能提供内容，而无形作品则具有“内容与无形载体的可分性”，虽然无形作品的载体是无形的，但并不是没有载体，依然可以通过无形载体向公众提供内容，简言之，内容才是目的而载体仅是手段。从另一个角度看，如果无形作品不适用发行权，是否意味着“侵权人”可以为所欲为地发行无形作品，或者说规制“侵权人”的发行行为仅能透过复制权了，因为无论是无形作品或有形作品（原件除外），复制行为是发行行为的前置行为。如此拘泥于载体的物权属性而忽视内容的著作权属性，笔者认为，有点本末倒置，有违发行权的立法本意。

顺带一提的是，对无形作品而言，由于载体的无形性，原件与复制件的区分已不具有实际意义。为统一概念与避免混淆，笔者建议，无形作品不再区分原件与复制件，而以正品与非正品取代之，权利人（含被许可人）的持有的载体为正品，否则就是非正品（非正品不当然是非法的，例如合理使用）。

3.权利用尽原则的内涵

如前所述，发行权的实质意义是著作权人以赠与或出售的方式将作品内容以作品载体（原件或复印件）的形式提供（即转让）给受让人。由于有形作品的“内容与有形载体的不可分性”，受让人获得的不仅是作品内容，同时也是载体，当该有形作品载体再次转让时，物上内容随之转让（也可以说，为了转让内容，载体随之转让，无论采取哪种说法，其最终效果是相同的）。著作权法规定权利人不得自现存作品的再次转让行为中再次获利，同时受让人的再次转让无需获得权利人的同意，此即所谓的“发行权一次权利用尽原则”（简称权利用尽原则）或“首次销售原则”。现实中，权利用尽原则不仅适用于作品，也适用于其他许多商品，在商业上促进了作品与商品二手市场的发展，同时促进了作品与商品的再次利用，有益于国家的低碳环保政策。

有些专家学者与法官认为权利用尽原则仅适用于有形作品而不适用于无形作品，理由是：

（1）再次转让是对现存作品（即存量）的再次发行（即赠与或出售，统称转让），同样涉及到客体的“交付”问题，无形作品无法“交付”，所以不适用权利用尽原则；

（2）权利用尽原则是对权利人的限制，限制权利人不得于现存作品的再次转让中再次获利（与此同时，受让人再次转让现存作品无需获得权利人的同意），但如此减损权利人的权利则有个前置条件，那就是作品流通数量（即总存量）的可控性，也就是被转让的作品得是现存作品，由于无形作品容易被复制，实务中很难区分被转让的作品是存量作品还是增量作品，导致权利人很难控制流通量，所以权利用尽原则不适用于无形作品。笔者不认同以上理由。

上述第一个理由，先前已经解释过了，不再赘述。关于第二个理由，笔者认为，无形作品的产生是源于技术的进步，所谓以子之矛攻子之盾，技术既然可以产生无形作品，自然也可以控制无形作品的产生（可参考计算机软件作品的数量控制技术），只不过制作成本会有所提高，但相比于有形作品的制作成本依然是低得多。所以，低估技术的先进性而直接认为无形作品的发行数量是不可控的，笔者认为是欠妥的、一刀切式地排除所有无形作品适用权利用尽原则可能性的规定是不合适的，如果一定要作出调整，表述也应该是：权利用尽原则适用于存量作品。实际上，即使不作调整亦可，因为权利用尽原则原本适用的对象就是存量作品并非增量作品（无论是有形作品还是无形作品），而非法增量作品可经由复制权对其进行规制。

如果无形作品（即数字作品）不适用权利用尽原则，就意味着再次转让得获得权利人的同意，也就是说，未经权利人同意，受让人不得再次出售其受让的数字作品。如此一来，当下数字作品（包含NFT数字作品）交易平台上的二手交易市场将会受到巨大的冲击。

4.结语

综上，（1）如果发行权不适用于数字作品，就意味着：无需得到权利人的同意，即可出售数字作品，但由于复制行为是发行行为的前置行为（原件除外），权利人没有了发行权，但是依然有复制权，未经权利人同意不得擅自复制数字作品。商业上，数字作品权利人虽然不能够经由发行权获利，但权利人依然可经由复制权获利，司法上，规制此类“非法出售数字作品的侵权行为”就只能间接地通过复制权而非直接地通过发行权，如此一来，“受让人”购买数字作品的合法途径是复制而不再是受让，法理上，“受让人”这个称法是否合适都将是个问题。（2）如果权利用尽原则不适用于数字作品，就意味着：未经权利人的同意，“受让人”不得向公众出售现存数字作品，换言之，在二手市场上出售现存数字作品需要得到权利人的同意，如此一来，数字作品（包含NFT数字作品）的二手市场将受到巨大冲击。（3）上述二点的综合效果是：数字作品权利人失去了数字作品的首次销售权，但却获得了二次销售权，法理上的矛盾与实务上的错位，显而易见。（4）数字作品原件的出售陷入了二难的困境，一方面不得经由复制而进行首次出售（因为交易客体是原件而非复制件），另一方面既然不曾首次出售过该原件就不适用权利用尽原则，即，数字作品原件无法二次出售，叠加的效果就是，数字作品原件既不能首次出售也不能二次出售，即排除了首次转让与再次流转的可能性，只能由作者（或初始权利人）永久持有。（5）数字作品原件与复制件的不可区分性将损害著作权法的自洽性，笔者建议，以正品与非正品取代之。