作者：王运嘉，北京卓纬律师事务所资深法律顾问、中关村数字媒体产业联盟区块链专委会副主席，中国政法大学法学博士与美国南卫理士大学计算机科学博士候选人，系北京执业律师、在岗程序员与多项区块链发明专利的发明人。

一、前言

习近平总书记多次强调，“全面建设社会主义现代化国家，必须从国家战略高度和进入新发展阶段要求出发，全面加强知识产权保护工作，促进建设现代化经济体系，激发全社会创新活力，推动构建新发展格局。”

本案系我国涉及NFT技术的数字作品争议之第一案，其判决除了有重大的司法意义以及产业指导意义，并对国家前沿技术战略相关的区块链、NFT以及元宇宙等技术的发展和数字经济战略产生重大影响。

就本案的事实、证据以及判决结果而言，笔者认为，事实清楚、证据充分且确凿、法律适用正确，除了赔偿金额过低之外，可议之处不多。但是，在判决书中，法院对区块链概念与技术，尤其是智能合约、非同质化通证、铸造、NFT凭证与NFT账本等概念和技术于实际应用场景中的法律意义，以及数字作品发行权和权利用尽原则的观点与主张，笔者认为有甚多可议之处，特别是法院主张发行权与权利用尽原则不适用于数字作品，基本上阻断了数字作品载体有偿流转的渠道，或将严重影响数字文创产业于数字经济领域中的整体发展，兹事体大，故行此文。

二、案情与判决要点

 

本案【案号：杭州互联网法院(2022)浙0192民初1008号】系原告（深圳某公司）诉被告（杭州某公司，某NFT交易平台的经营方）侵犯著作权的一审民事侵权之诉。于本文发布之时，该案仍处于上诉期内，所以该判决尚未生效。为保护当事人隐私，本文中凡摘录或引述判决书内容时均稍作编辑以隐去当事人具体名称。

 

1.1.原告提交了如下四项诉讼请求：

1.判令被告立即停止侵害原告作品信息网络传播权的行为，即删除被告XX平台（以下简称 XX平台）上发布的 “胖虎打疫苗” nft作品(作品链接：XXXX)，同时将该作品对应的已铸造NFT在发布的区块链上进行销毁或回收;

2.判令被告披露名为（XXX）的用户的实名认证信息，披露涉案作品对应NFT所在的具体区块链及节点位置， 披露涉案作品NFT所适用的智 能合约内容 ；

3.判令被告采取必要措施，防止被告平台其他用户就涉案作品“我不是胖虎”铸造nft的侵权行为,包括但不限于对用户铸造的作品进行事前权属审查等；

4.判令被告在其官网赔礼道歉并赔偿经济损失及合理支出共计10万元。

 

1.2.审理中, 原告撤回笫二项、第三项诉讼请求以及笫四项诉请中赔礼道歉的诉请，即诉讼请求变更为：

1.判令被告立即停止侵害原告作品信息网络传播权的行为，即删除被告XX平台（以下简称 XX平台）上发布的 “胖虎打疫苗” nft作品(作品链接：XXXX)，同时将该作品对应的已铸造NFT在发布的区块链上进行销毁或回收;

2.判令被告赔偿经济损失及合理支出共计10万元。

 

1.3.经审理后，法院作出如下判决：

1.被告立即停止侵害原告《胖虎打疫苗》美术作品信息网络传播权的行为；·

2.被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失及合理支出4000元；

3.驳回原告其他诉讼请求。

注：第二项的赔偿数额，法院采取法定赔偿方式，即具体赔偿数额经综合考虑各项因素后由法院在法律规定范围内心证确定。

 

三、数字作品与数字化作品的区别

笔者认为，数字作品指的是作品的原生态即为数字形态的作品，其原生载体是无形的数字文件，例如，使用Photoshop软件创作的美术作品，该美术作品于创作过程中自始至终的载体均为数字文件，或者即便创作过程中并非完全是数字形态，但当作品完成之时作品的形态为数字的，属于数字作品。再如，使用数码相机拍摄的摄影作品，其创作载体也是数字文件。而数字化作品则系有形作品经数字化转换后形成的“数字形态作品”（亦称为数字制品）且该数字制品未能达到著作权法对作品独创性的要求程度（否则，该数字制品即衍生为数字作品），例如本案中的“胖虎打疫苗”（如下，左图为侵权作品，右图为原创作品，作者为马千里），其原生态为作者亲手手绘于纸张上的美术作品，经数码相机拍摄后转换成该作品的数字化复制件（即数字制品），即作品原件的载体是有形的纸张而作品复制件的载体是经数字化后形成的无形的数字文件。

我国著作权法仅有一处提及“载体”，即第十条第（十三）款：“摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利；”，除此之外，著作权法未提及“载体”，换言之，著作权法对不同载体的作品并无差异化规定，司法解释与相关法规就此亦无差异化规定，所以，著作权人对数字作品与实物作品享有相同的权利。

注：《中华人民共和国著作权法》第三条：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：。。。（四）美术、建筑作品；。。。（九）符合作品特征的其他智力成果。”

 

 

（图片来源于网络，作者为马千里）

有形作品（亦称实物作品），无论是原件或是复制件，其内容与载体均是绑定的（笔者称之为“内容与有形载体的不可分性”），二者无法剥离，而无形作品（即数字作品）的内容与载体则是可分离的（笔者称之为“内容与无形载体的可分性”），其内容可以很容易的被剥离并复制到另一载体而不会造成欣赏上的显著不良效果。无论是有形作品或是无形作品，“复制”的实质意义即是将作品全部或部分内容从一个载体转移到另一个载体的行为。

注：《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）款：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利”。

四、数字作品的原件与复制件

虽然著作权法区分了原件与复制件，但就数字作品而言，原件与复制件的欣赏效果并无显著不同，严格地讲，在数字作品的创作过程中很有可能最原始的原件已经不复存在，也很有可能数字作品完成之时即存在多份“原件”。由于著作权法的适用对象主要是作品的内容与表现形式而非载体，所以就数字作品而言，即便存在多份“原件”也不妨碍对每份“原件”的保护。为了避免混淆，笔者认为，法律与实务应当对数字作品作出特别规定与特别处理，即，对数字作品不再区分原件与复制件，而以正品与非正品取代之。权利人（含被许可人）拥有的数字作品为正品，其他的则为非正品。但是，在特殊场景下，如果确有必要区分数字作品的原件与复制件，不妨考虑这种方式：

（1）作者或权利人刻意的对每份数字作品添附上可感知性（可视性、可听性与可触摸性等）的标识，便于他人感知与判断，例如版画上的编号；

（2）权利人（含被许可人）所拥有的数字作品即为正品，反之则为非正品。

五、复制品、发行权与信息网络传播权的边界

无论是实物作品或是数字作品，复制行为是发行行为（原件发行除外）与信息网络传播行为的前置行为，即使是线下的非信息网络传播（例如通过U盘传播），复制也是前置行为，这是显而易见的，毋庸展开。

无论是透过赠与还是出售，发行的效果与目的或涉及作品载体所有权的转让，而信息网络传播的效果与目的则仅涉及欣赏（例如线上浏览）转让或涉及交付，欣赏则不涉及交付。实物作品载体的转让涉及实物载体的实际交付，而数字作品由于载体是无形的，实务中，一般而言，可由卖方将数字文件发到买方指定的电子邮箱，或者由买方直接下载，以完成“交付”的动作，换言之，“交付”的是内容而非载体。所以，发行行为与信息网络传播行为是相对清晰且容易辨识的，笔者认为，不存在业内部分同仁所述二者边界不清的情况。

复制权与信息网络传播权，无论是实物作品还是数字作品，笔者认为，二者的权利边界都是相对清晰的，相对模糊的是数字作品的发行权，究其根本原因即在于数字作品的“内容与无形载体的可分性”。发行权的实质意义是著作权人以赠与或出售的方式将作品内容以作品载体（原件或复印件）的形式提供（即转让）给受让人。笔者认为，就著作权法的视角而言，转让的客体实质上是作品内容而非作品载体，否则应当适用物权法而非著作权法。由于实物作品的“内容与有形载体的不可分性”，受让人获得的不仅是作品内容，同时也是载体，作品内容是知识产权，而载体却是物权（即物上财产权），换言之，一物涉及二权，当实物作品载体再次转让时，物上内容随之转让（也可以说，为了转让内容，载体随之转让，无论采取哪种说法，其最终效果是相同的），就此行为，著作权法规定权利人仅能在首次发行时获利而不得因载体的流转再次获利，此即所谓的“发行权一次权利用尽原则”（简称权利用尽原则）。而数字作品的载体是无形的，自然不涉及物权，仅涉及著作权（即内容的欣赏权），所以，数字作品因无形而无物、却有无形载体（无形载体并非无载体）、且有内容，就现行著作权法的发行权文义解释而言，法条并未区分实物作品与数字作品，故二者应当同等对待享受同等权利，即权利用尽原则依然适用与数字作品。所以，笔者认为数字作品载体受让人可以合法地再次向他人转让无形载体上的内容，无论其载体是原件或是复印件。

注：《中华人民共和国著作权法》第十条第（六）款规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；”，笫（十二）款规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在选定的时间和地点获得作品的权利”。

六、权利用尽的前提是可控的发行量而非载体的形式

权利用尽原则之所以限制权利人再次获利是基于一个前提，即权利人对作品的发行数量是可控的，权利人通过发行数量可以设定其获利预期，既然权利人在首次销售中已经获利，即不应当于再次销售中继续获利，否则不利于智力成果的流转，有违设立专有权的初衷。实物作品由于其“内容与有形载体的不可分性”天生就可满足这个前提条件，但显而易见地，数字作品的“内容与无形载体的可分性”对满足此前提条件则存一定难度，但并非做不到。数字作品的产生是源于技术的进步，所谓以子之矛攻子之盾，技术既然可以产生数字作品，自然也可以控制数字作品的产生（可参考计算机软件作品数量的控制技术），只不过制作成本会有所提高，但相比于实物作品的制作成本依然是低得多。所以，在现行著作权法下，只要数字作品发行数量是权利人可控的，权利用尽原则依然适用于该数字作品，没有理由一刀切式地排除数字作品对权利用尽原则的适用。技术的发展速度远远快过立法的速度，立法不应陷入技术导向，否则将疲于奔命，所以我国一直以来均秉持技术中立的立法模式。

七、利益平衡的自洽性

依据著作权法的合理使用原则，只要不影响作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法权益，著作权法是允许群众复制且欣赏作品内容的，如此一来，理性人似乎没有为其偶尔欣赏数字作品而付出对价的强烈理由。笔者认为，现实中理性人之所以愿意为数字作品付出对价的理由有：（1）表达对著作权人的敬意并鼓励其继续创作优秀作品；（2）作品的使用便利性，即摆脱网络信号的约束，换言之，受让人可以不用上网即可欣赏作品，即便在断网的情况下也可以欣赏作品，并且作品的欣赏性不受网络信号质量的影响。

另一方面，著作权人的获利模式随着互联网的发展也从过去的单一发行收入形式转变为多种形式的流量变现收入模式，例如，广告分成、业务分成与广告代言等收入模式。对权利人而言，发行的主要目的是收入的最大化，其次是发行数量的可控性。就受众而言，其利益核心为性价比，即以最低的对价获得最佳的欣赏效果。随着技术的发展与时代的变迁，权利人与公众之间利益平衡的范式与逻辑也随之改变，即使法条不变，新的利益平衡也会自洽地形成，此乃有机系统与生俱来的自我调整与自我修护能力。

八、利益平衡的全局视角

著作权法律制度的核心目标是利益平衡。著作权法通赋予著作权人专有的著作权，以换取作品智力成果的公开与流转，从而促进整个社会的发展与进步，与此同时，著作权法通过对专用权的限制以达到权利人与社会公众之间的利益平衡，最终达到权利人、受众（即受让人与被许可人）、社会与国家的和谐共赢。与著作权有关的主体，就全局宏观而言，包括：作者、权利人、受让人、被许可人、社会公众、产业群体与国家等，就局部微观而言，主要是：权利人、受众、社会公众与产业群体。

笔者认为，利益平衡的“利益”虽然主要指的是财产利益，但是也包含了人身利益，人身利益最终也可以转换成财产利益，例如，著名作者的作品其市场价格显著高于一般作者的作品。如前所述，由于互联网的发展，权利人的获利模式已发生重大变化，总体而言，发行收入占权利人总体收入的比例愈来愈低，业务分成、广告分成与广告代言等流量变现的衍生收入占比愈来愈高。人性是趋利避害的，在众多收入渠道的选项中，权利人依其自身特点会自行选择对其利益最大化的组合，例如，有些权利人善于以量取胜薄利多销，有些权利人则善于以质取胜以稀为贵，所以，发行数量的多少权利人有其各自的理由，多有多的道理少有少的道理。笔者认为，我国是人口众多的大国，有各式各样的利益群体，除非前述利益平衡自洽性明显失灵，立法者与司法者不宜太过敏感地过早介入，即使有必要作出调整，也应着重于全局宏观利益的平衡而非局部微观的平衡，就如同习近平总书记多次强调的：“从国家战略高度和进入新发展阶段要求出发，全面加强知识产权保护工作，促进建设现代化经济体系，激发全社会创新活力，推动构建新发展格局。”

九、本案侵权行为的法律分析

具体到本案，“胖虎打疫苗”是有形的美术作品而侵权复制件则是无形的数字化复制件。用户未经权利人许可即擅自复制涉案作品并上传至被告平台用于出售，被告平台则为了赚取佣金而帮助该用户展示与出售涉案作品，被告平台作为专业的数字作品线上交易平台，于展示涉案作品（与其他类似作品）之前应当尽到而明显地未尽到审查注意义务（如同一般电商也负有对假冒伪劣商品的审查注意义务），故应承担相应的法律责任。

本案的整体评价，笔者认为，该用户侵害了权利人的复制权与发行权，而用户与被告则共同侵害了权利人的信息网络传播权，被告在展示与出售涉案作品的过程中技术上无可避免地复制了涉案作品，所以被告也侵害了权利人的复制权。法院认为被告对复制权的侵害结果由信息网络传播权所吸收，由于原告未将侵权用户包含于被告之中，依据不告不理原则，法院未对用户的侵权行为作出评价与判决。笔者认为，该判决结果可议之处不多，除了赔偿金额过低。

就判决书的说理部分而言，法院对数字作品的内涵以及对NFT技术与应用的理解和观点有甚多可议之处。由于本案是我国涉及NFT数字作品的首案，不但将对往后类案的产生重大影响并且也对整个数字作品产业以及国家数字经济发展战略产生重大影响，不可不慎。

十、区块链、智能合约与NFT技术的应用场景与法律意义

 

区块链技术似乎已被“神话”成为一种高大上的技术表象，就其具体技术原理与细节，读者可自行科普，笔者仅就其应用场景提出以下观点。

就应用而言，区块链可视为一个“账本”（或“表格”）以及与之配套用于查询数据与增添数据的函数（即所谓的智能合约，实际上，智能合约就是一段相对简单的计算机可执行代码，其特点在于只能查询与增添账本数据，而不能变更或删除账本内的已有数据）。增添的数据是按照时间顺序依次记录于账本内，所以，同时具有时序性与溯源性。简言之，区块链主要的应用特征在于其账本数据（亦称为链上数据）的不易变更性与时序性，理论上，变更链上数据不是不可能而是需要付出巨大代价，得不偿失，所以，就实际应用而言，链上数据可视为“不可变更”或“不可篡改”。

基于区块链的开放程度分为公链、联盟链与私有链。一般而言，任何人都可以使用公链，公链运营方基本上不会审查用户身份即赋予用户唯一的“地址（Address）”或“账号”作为用户标识以及相应的私钥作为用户的身份证明以及操作数据不可或缺的个人密钥，通过该用户标识再绑定相关的数字资产（或凭证）即形成地址与资产之间的关联关系，而联盟链与私有链则会对用户身份进行审查并记录。由于公链具有匿名性，容易被不法分子利用于作奸犯科，所以我国不太支持公链的应用，国家版权交易中心联盟等机构于2021年10月31日共同发布了《数字文创行业自律公约》，其中第七条明确表示“要坚持以联盟链为基础”，即代表了产业界的共识。本案中，被告声称用的是基于以太坊（注：著名公链）侧链技术的联盟链，遗憾的是，一审法院未就此做进一步地查明究竟被告使用的是哪种链，以至于失去了表明司法机关立场的机会，如本案能进入二审，希望二审法院能进一步审查并予以调整。此外，仅公链有所谓的Gas费用（亦称燃料费），作为给公链节点提供算力的报酬，但是联盟链收取Gas费的绝无仅有。本案被告一方面声称自己是联盟链，另一方面却收取不低的燃料费，值得二审深究，以决定是否巧立名目，从而判断其主观恶意的严重程度，可作为法定赔偿数额高低的参考依据。

通证（Token）在区块链的语境里指的是凭证或代币（例如，比特币BTC、以太币ETH等），如不做特别区分，即为同质化通证（Fungible Token，简称FT，其技术性代号为ERC-20）。同质化通证所指向的客体基本上相当于法律语境里的种类物，该物通常可以分割且可以相互代替，如大米、小麦等，货币也是种类物，但是被用作收藏品的货币是特定物。非同质化通证（Non-Fungible Token，简称NFT，判决书中称为非同质权益凭证）源于以太坊社区为了区别于同质化通证而提出的推荐性技术协议与行业标准，其代号为ERC-721，非同质化通证则指向特定物，该物通常不可分割亦不可替代，即独一无二。在区块链的语境里，无论是种类物或特定物实际上指的都是代表该物的数字文件或数字串。ERC-721建议以数字文件的哈希值作为特定物的“通证ID”（TokenId，256位比特），即，每个NFT大都以其数字文件的哈希值作为其通证ID（TokenId）。所以，就数字作品而言，NFT指的是数字作品在区块链上的通证或通证ID，具体即数字作品的哈希值。

数字作品载体实质上即为一个数字文件（即二进制“0”与“1”数字的序列组合），任何数字文件经过数学上的哈希运算均可产生概率上唯一的哈希值（固定长度的二进制码，目前的固定长度大都为256位比特），换言之，不同文件将产生不同的哈希值。实务中，如果二个文件的哈希值相同则意味着这二个文件的内容是完全一致的，所以，在计算机应用上，经常以哈希值作为数字文件的唯一标识码。数字作品载体天生就是数字文件，以哈希值作为数字作品的唯一标识码是非常自然不过的选择，所以数字作品NFT的通证（TokenId）就是该数字作品载体的哈希值。NFT语境里的“铸造（Mint）”即针对特定的数字作品载体调用智能合约的铸造函数以生成相应NFT账目的过程，该铸造函数的简要运算步骤为：

（1）计算出该数字文件的哈希值，即TokenId；

（2）将该TokenId与该用户的账号或地址(即，Address)、以及该数字文件(以及元数据，如有)的链接地址（即实际存储数字文件与元数据的网络地址URI）关联，并将该关联关系（称为“账目”，逻辑上相当于EXCEL表格中的一行数据）经过一笔“区块链交易”增添入区块链账本内；

（3）该区块链交易将产生一个唯一的交易凭证ID（Transaction ID）作为相应NFT交易凭证的唯一标识。

十一、NFT平台的交易过程

NFT平台的交易过程类似于一般电商平台的交易过程，用户选定欲购买的商品（即数字作品载体）、下达订单并付款后，平台即生成一笔新的NFT账目（基本上将原账目中的用户账号置换为买方账号即可，其他数据基本不变），然后经由智能合约将该账目增添入NFT账本，买方可以使用平台提供的工具自行下载数字作品载体或者平台可以发到用户指定的电子邮箱，从而完成“交货”的动作，整个交易至此完成。

十二、NFT通证与NFT交易凭证

当下有许多人误认为数字作品载体的所有权属于该NFT通证（TokenId）所关联的用户（Address），并称之为“确权”（当然不具有法律上的确权效力，但许多平台有意地以此广为宣传，严重误导用户，甚至于误导整个产业界）。区块链的“交易凭证”本身仅是个记录数据，每当要添增一笔账目数据时，技术上都得经由一笔区块链交易完成（笔者注：此交易非彼交易，此交易为区块链交易，彼交易为数字作品载体交易），经由区块链交易凭证标识可以查询到该交易的详细信息（例如，交易提起人、交易时间，交易燃料费等），NFT是区块链的一种应用，每笔NFT交易当然也会产生交易凭证(可称为NFT交易凭证)。NFT(TokenId)、用户账号或地址（Address）、账目（TokenId、Address、URI）、账本（账目的集合）、交易凭证（Transaction ID）等均源于区块链技术规范，特定区块链的实现与运营以及凭证与账目数据的生成则均由运营平台自行完成，并非由具有资质的可信机关或机构完成，所以前述数据与凭证自身并不具有任何法律确权效力，是否具有证据效力也得依据实际情况而定。

十三、NFT的价值割裂

值得注意的是，NFT数字作品的数字文件本身由于技术性原因并非存储于链上，而是存储于链下，链上存储的只是NFT账目与账本数据，账目中包含实际存储数字文件的网络地址（URI），换言之，数字作品载体本身与账目本身实际上是割裂的，一个在链下，一个在链上，此外，NFT或许有经济价值，但实际的欣赏价值却在载体上，而经济价值则源于欣赏价值。根据NFT的技术性定义，每个NFT指向的物件都应该是独一无二的，即便是数字作品的复制件，依据定义，也应当经过技术处理而作出区别，在不影响欣赏性的前提下，使得每件复制件都有所不同，就像版画一样。遗憾的是，许多平台为了利益最大化，往往提供成千上万个一模一样的复制件，每个NFT所指向的存储地址都是一样的，换言之，不符合NFT的定义却声称是NFT，是否涉及虚假宣传，值得法院审查，作为法定赔偿的考虑因素之一。对比于FT，FT则无链下数据一说，所有的数据都在链上，经济价值与使用价值合而为一，所以要盗取FT资产仅有一途，即盗取私钥，而就NFT数字作品而言，直接盗取链下数字作品数字文件即可获得欣赏价值。

十四、NFT的销毁

于实务中，区块链上的数字资产经常因为没有存在的必要而需销毁、回收或删除，通常的实现方式即将该数字资产转入一特定的“黑洞”账号（智能合约无法操作的账号，即智能合约不提供自该账号转出数字资产的函数）。就删除NFT数字作品而言，除了删除该作品存储于平台上的链下数字文件之外，严格的讲，还须实质上删除平台上与该作品相关的一切NFT账目与区块链交易数据。交易平台以NFT凭证转入黑洞账号的方式作为删除数据的手段，有点掩耳盗铃的意味，毕竟所有数据依然存在于链上，如果真如同被告所述该平台是以太坊侧链的联盟链，则平台上的用户依然能够查询到该数据，笔者假设该平台没有提供交易备注，或者幸亏交易备注里没有不当文字，否则打入黑洞的方式不能起到实质性的删除作用，这也是我国不支持公链的原因之一。所以，本案中，以打入黑洞账号的方式作为停止侵权的手段，虽不满意但可接受，最好的方式是平台方回滚区块链数据后重新共识。

十五、不是每个区块链都具有不可篡改性

此外，不是每个区块链的链上数据都具有不可变更性或不可篡改性，得依据该区块链的治理机制以及节点的数量和分布情况综合考量。当下，大部分的NFT交易平台对外都宣称自己是公链或联盟链，但实际上只是个私有链，无论是治理机制或节点数量和分布情况都达不到不可篡改的技术指标。所以，当下大部分NFT平台的技术实现都是虚有其表地虚晃一招，最大的用处即在于披上区块链与NFT高大上的华丽外衣作为市场宣传之用。

十六、NFT与NFT凭证均非交易客体

如前所述，在实际NFT数字作品交易应用场景中，对NFT拥有人(Address)而言，NFT凭证即为区块链账目，该账目包含了NFT通证（TokenId）、NFT拥有人账号（Address）与数字作品载体的网络存储地址（URI）等数据。就NFT交易平台运营方而言，如同一般的电商平台，使用何种方式与技术记载与保存交易数据，属于平台自身的决定，与交易本身并无实质性关联，更谈不上法律上的确权效力。本案中，鉴于该NFT账本系由被告平台实现与维护，未经调查取证、鉴定与质证，无法确定证据三性与证据效力。但是，由于被告承认了涉案作品的来源以及交易本身的真实性，即便没有NFT账本，也不妨碍被告平台侵权行为的确认。值得注意的是，交易的客体是数字作品载体而非NFT(即TokenId)或NFT账目，即便没有NFT或NFT账目，交易照样可以进行并完成，毕竟用户购买的是数字作品载体本身而非NFT、NFT账目与NFT账本，这些凭证与数据或许便于平台上数字作品载体的流转以及加速交易的完成，但与交易本身关联性不大。

十七、NFT数字作品的内涵

鉴于判决书内多达64次提到“NFT数字作品”，笔者认为，有必要澄清该词语的内涵，以统一概念。著作权法第三条对作品做出了明确定义，不再赘述。数字作品，如前所述，指的是作品的原生态即为数字形态的作品，其原生载体是无形的数字文件，而NFT数字作品则指的是以NFT方式记账的数字作品。具体为，依照NFT协议的技术规范将数字作品载体的TokenId与特定用户（Address）之间的关联关系以及数字作品载体的链下存储网络地址（URI）形成一笔账目数据后记载（即铸造）于特定区块链账本内，当账目数据发生变化时则需依照NFT协议在该账本内增添一笔新账目数据以起到“变更”原账目数据的作用。NFT账目可视为一种凭证，但是该凭证是否具有权益以及该凭证与权益的法律意义和法律效力则得依据具体情况具体分析，一般而言，NFT账本仅是作为交易平台内部的一种记账形式（或交易记录），不具有法律上的“确权”效力。

十八、判决书中“本院认为”的可议之处

为方便笔者行文以及读者阅读，笔者采取判决书原文摘录与笔者附注的方式说明判决书“本院认为”中的可议之处，如下（具体可议之处以下划线和粗字体表示）。

原文摘录与笔者附注：

“就本案而言，结合涉案作品《 胖虎打疫苗》 在被控平台的交易过程，本院认为，其一，在NFT交易模式（笔者注：交易的客体是数字作品载体而非NFT，NFT只是载体的哈希值），每个数字文件均有唯一的标记（笔者注：指的是载体的哈希值），一部数字作品的每一个复制件均被一串独一无二的元数据所指代（笔者注：见如下分析1），产生“唯一性”和＂稀缺性”（笔者注：稀缺性源于作品本身的发行量与独创性等作品特性，与是否采用NFT的记账方式并无关联）等效果，因此当一件数字作品复制件以NFT形式存在于交易平台上时，就被特定化为一个具体的“数字商品”（笔者注：数字作品复制件即数字作品载体，无论是否以NFT形式存在于交易平台均为具体的“数字商品”）, NFT交易实质上是“数字商品” 所有权转移（笔者注：此处所有权仅限于载体的物权），并呈现一定的投资和收藏价值属性（笔者注：投资和收藏价值取决于该数字作品本身的特点，与是否采用NFT交易无关，并且交易客体并非NFT而是数字作品载体）。”

分析1：“每个数字文件均有唯一的标记，一部数字作品的每一个复制件均被一串独一无二的元数据所指代”

这段话中的“每个数字文件均有唯一的标记”，该标记指的是该数字文件的哈希值，但是“数字作品复制件被一串独一无二的元数据所指代”这句话，法院并未对此处“元数据”表达定义、说明或观点。经查询，判决书中有四处地方提到“元数据”，最重要的一处，摘录如下：

“二、NFT数字作品的相关事实

（ 一 ）NFT及NFT数字作品的相关事实

审理过程中， 经双方当事人确认NFT全称为Non-Fungible Token,   指非同质权益凭证， 是用来标记特定数字内容（编者注：数字文件）的区块链上的元数据，NFT也是区块链技术下的一个新兴应用场景。NFT表现为区块链上一组加盖时间戳的元数据，其与存储在网络中某个位置的某个数字文件具有唯一的且永恒不变的指向性，该元数据显示为存储特定数字内容的具体网址链接或者一组哈希值，点击链接或者使用哈希值进行全网检索就能够访问被存储的特定数字内容。该凭证与区块链上的智能合约相关联，能够记录关于该特定客体的初始发行者、发行日期以及未来的每一次流转信息。”

以下为ERC-721的元数据（Metadata）定义原文：

“The metadata extension is OPTIONAL for ERC-721 smart contracts (see “caveats”, below). This allows your smart contract to be interrogated for its name and for details about the assets which your NFTs represent.”，笔者翻译如下：

元数据扩展（笔者注：即与元数据相关的智能合约函数集，此为面向对象编程技术的特点，对外仅披露函数集而不直接披露数据）是ERC-721智能合约的可选项（详见如下“注意事项”）。该扩展允许经由智能合约查询资产名称以及该合约中NFT所代表的资产的详情。

如上所述，ERC-721中的元数据系智能合约的可选项，既然是“可选项”就意味着绝非当事人于法庭上所述的“元数据”。实际上，ERC-721所述的元数据是链下数据（即URI网址所指向的数据集），是对NFT资产的进一步描述，该描述可有可无，具体由应用开发人（即交易平台）决定。而当事人所说的“元数据”，依其语义，指的是NFT资产的链上数据，是NFT账目本身的数据，该数据含有URI，用户可经由URI查询到数字作品的详细信息。所以，当事人所谓的“元数据”如非口误则是认识错误，实际上是NFT账目数据，ERC-721的元数据无法产生“唯一性”或“稀缺性”的效果。如前所述，NFT的唯一性源于其所指代数字作品的独一无二性以及数字作品载体（即数字文件）哈希值的唯一性，而稀缺性则取决于该数字作品的发行量与独创性等作品特性。

 

原文摘录与笔者附注：

“其二，“数字商品”是以数据代码形式存在于虚拟空间且具备财产性的现实事物的模拟物， 其具有虚拟性、依附性、行使方式的特殊性，但也具备一定的独立性、特定性和支配性。对于数字作品而言，当其复制件存储于网络空间，通过一个NFT唯一指向而成为一件可流通的商品时，就产生了一项受法律保护的财产权益（笔者注：即使未经过NFT指向，该复制件依然具有财产权益）。NFT数字作品拥有人对其所享有的权利包括排他性占有、使用、处分、收益等。NFT交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权。”（笔者注：这段叙述的主要目的在为以下法院的观点铺垫，值得注意的是，法院主张交易客体是数字化内容，却未明确为何种数字化内容，是NFT或是数字作品复制件？但是法院明确排除了该数字内容所指代的财产权益既非财产的使用许可，亦非知识产权的转让许可或许可授权，那么，该财产权益到底是什么呢。）

原文摘录与笔者附注：

“其三，根据《中华人民共和国著作权法》 第十条第六项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利” 。可见，虽然 NFT数字作品交易对象是作为“数字商品” 的数字作品本身，交易产生的法律效果亦表现为所有权转移。但因发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，即当前著作权法中的发行限定为有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让或赠与（笔者注：就现行著作权法对发行权的文义而言，法院的这项主张得不到法条的支持，更有甚者，本项主张基本上否定了数字作品的发行权，即数字作品的原件或复制件不得向公众发行，换言之，不得赠与或出售。），故未经权利人许可将NFT数字作品在第三方交易平台的出售行为尚无法落入发行权所控制范畴（编者注：未经权利人许可，当然不得发行。）；”

原文摘录与笔者附注：

“需要指出的是，NFT数字作品交易并不能适用权利用尽原则（笔者注：在前述法院认为的“其三”中，法院既然主张发行权仅限于有形载体上的作品原件或复制件，权利用尽原则自然无法适用于数字作品上，换言之，数字作品的首次销售都被否定了，更何况再次销售）。其一，在著作权领域，权利用尽原则主要适用于发行权权利限制（笔者注：限制的对象是权利人，而非作品载体的使用人，是权利人不得因同一数字作品载体的转让而再次获利)，被称为“发行权一次用尽原则”或“首次销售原则”，该原则主要目的是为了防止他人出售作品的非法复制件（编者注：这应该属于复制权的适用范畴，而非权利用尽的适用范畴），而非限制合法售出的作品原件或复制件的使用、处置权利（编者注：主要是为了促进作品内容的流通，同时保护合法作品载体的物上权利）。但著作权领域的“权利用尽”原则的适用基础是作品与其有形载体的不可分性，通过对作品有形载体的使用权利作出规制，具有物理空间和现实操作的可控性。但网络改变了作品的传播方式，公众无需通过转移有形载体就可以获得作品的复制件。这一过程与传统的传播途径根本区别是不会导致作品有形载体在物理意义上的转移。其二，NFT交易模式下，从著作权人手中合法获得NFT数字作品的受让人，不必上传该数字作品即可在同一交易平台或者其他合作交易平台将其转售，而NFT数字作品具有稀缺性（笔者注：NFT与稀缺性无关，见前述理由。）及交易安全性（笔者注：不知法院对交易安全性的定义为何，当下的实际情况是，NFT交易的迷惑性很大，安全性则未知。），如果NFT数字作品可以无成本、无数量限制复制，即便是合法取得NFT数字作品复制件的主体、其潜在的可供后续传播的文件数量也是难以控制的，这有违发行权制度设立的本意（笔者注：数字作品的无成本或低成本的无限制复制，虽然在特殊场景下有其不良影响，但在大多数场景下是利大于弊的，别的不说，对低碳绿色环保即有莫大的好处，就如同我国鼓励使用数字人民币一样，此外，发行权的主旨在于促进智力成果的流通同时保护拥有人的物上权利，数字作品由于其与生俱来的数字原生优势，很容易经过技术处理而符合发行数量可控的要求），对著作权人而言亦有失公平（笔者注：法院一方面主张权利用尽原则不适用于数字作品，另一方面又主张数字作品不具有发行权，基本上阻断了权利人源于发行的收入，试问法院的主张对著作权人是否公平）。其三，在NFT交易模式下，不特定公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，属于典型的信息网络传播行为。而这种以信息网络途径传播作品属于信息流动（笔者注：信息流动实际上仅发生于向交易平台上传数字作品的过程中，就获得数字作品的过程而言，并不涉及信息流动，换言之，不特定公众可以随时随地登录交易平台以浏览数字作品内容，而数字作品载体本身的信息存储在固定的网络服务器上。），并不导致作品有形载体所有权或占有权的转移，自然不受发行权的控制，亦就缺乏了适用“权利用尽”的前提和基础（笔者注：详见前述“权利用尽的前提是可控的发行量而非载体的形式”一节）。”

值得注意的是，关于以上的法院说理，法院似乎都基于一个未经审查且未确定的前提，即涉案作品的交易方式是发行而非权利许可。据笔者近几年来的观察，大部分数字作品的交易都是采取权利许可的方式而非发行方式，谨望二审法院或再审法院能就此进行审查，并视审查结果作出调整。

十九、结语

习近平总书记于今年年初发表重要文章《不断做强做优做大我国数字经济》，强调：“发展数字经济意义重大，是把握新一轮科技革命和产业变革新机遇的战略选择。”“我们要站在统筹中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局的高度，统筹国内国际两个大局、发展和安全两件大事，充分发挥海量数据和丰富应用场景优势，促进数字技术和实体经济深度融合，赋能传统产业转型升级，催生新产业新业态新模式，不断做强做优做大我国数字经济。”

中国互联网金融协会、中国银行业协会与中国证券业协会于2022年4月13日共同提出《关于防范NFT相关金融风险的倡议》里开篇即提到：“近年来，我国NFT（Non-Fungible Token，非同质化通证）市场持续升温。NFT作为一项区块链技术创新应用，在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面显现出一定的潜在价值，但同时也存在炒作、洗钱、非法金融活动等风险隐患。为防范金融风险、保护消费者合法权益、维护行业健康生态，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合呼吁会员单位共同发起以下倡议...”可作为本文结语的支撑。

当下数字作品遍地开花，数字作品交易如火如荼，数字作品对我国数字经济的发展潜力巨大。本案中，法院主张发行权与权利用尽原则均不适用于数字作品将极大地打击数以万计的数字作品创作者的创作动力，同时极大地打击数字文创产业于数字经济领域中的整体发展，笔者衷心地希望即使当事人不提起上诉，法院本身也应主动启动审判监督程序提起再审，对判决书众多的观点与主张予以调整，免除潜在后患。

此外，关于被告与被告平台的法律规制，除了适用著作权法，电子商务法或许也能适用，遗憾的是，判决书中并未提及。谨望二审法院能够就此进行审查并发表其观点与主张，毕竟本案是涉及NFT交易平台的首案，既然法院已扩张说理，谨建议不妨完整且透彻地扩张，作为往后类案以及产业群体的参考。

本文系笔者的个人观点，谨供参考，疏漏错误之处请不吝指正。