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《民法典》对增信的影响与应对（五）：《民法典》对增信文件被认定为债务加入及独立合同的影响与应对
胡宇翔、周蔓仪、吴炎
卓纬金融专栏编者按：作为长期深耕于金融争议解决领域的律师团队，北京卓纬律师事务所金融争议解决团队（“我们”）立足于司法实践，在深刻剖析金融业务面临的前沿、热点与难点法律问题的基础上，特开设卓纬金融专栏，希望以法律视角观察金融业务，力图以准确、生动、体系化的方式展现金融争议解决实貌。专栏项下将设置若干子专题，鉴于民法系“万法之母”，《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）作为首部以“典”命名的法律，对金融业务的每一个环节势必产生重大影响，金融法律从业者应全面掌握《民法典》的变化及其背后的逻辑。故，我们将专栏的第一个子专题设定为《民法典》与金融业务。
《民法典》施行后，整个传统担保体系已被整合并重构，对增信措施必然会产生重大影响。我们将就《民法典》对增信措施的影响与应对，展开讨论及分析。本文将分为五篇，具体而言，第一篇主要探讨增信措施的内涵界定及主要类型；第二篇主要探讨《民法典》施行前增信措施性质认定的相关问题；第三篇主要探讨《民法典》对增信文件性质认定的影响与应对；第四篇主要探讨《民法典》对增信文件被认定为保证后的影响与应对；第五篇主要探讨《民法典》对增信文件被认定为债务加入及独立合同后的影响与应对。
*本次推送的是第五篇
一、增信文件被认定为债务加入情形下的影响与应对
（一）《民法典》对债务加入型增信的影响
《民法典》语境下，如增信文件被认定为债务加入，需注意如下问题：
1.增信主体应承担重于连带保证的连带清偿责任
如果增信文件被认定为债务加入，根据《民法典》第552条的规定，其法律后果为提供增信的第三人与债务人承担连带清偿责任，同时，连带债务的范围应当限制在第三人愿意承担的范围内。需要注意的是，由于在债务加入中，债务人并未被取代而摆脱债务，其仍要对债权人负有债务清偿义务。
第三人愿意承担的债务内容是具有从属性的债务还是与原债务具有同一性的债务，是区分保证和债务加入的重要标准，也是认定增信措施构成保证还是债务加入的重要因素。此外，需注意的是，债务加入人承担的责任重于连带责任保证。例如，最高院认为，债务加入与原债务不是主从关系，债务加入合同不具有从属性、不是原合同的从合同。因此，在原合同无效的情况下，如果没有其他无效事由，债务加入合同可能仍然有效。又如，债务加入没有保证期间的保护，而保证合同有保证期间的保护[1]。
与连带责任保证相比，债务加入主要有如下几个特点：其一，从责任范围来看，保证人往往承担的是主债务人不能履行的差额部分；而债务加入的往往是加入债务时的既有债务，不以主债务人在清偿期届满后不履行债务为前提；其二，保证范围的约定往往包括了违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；而债务加入中，债务加入人负担债务之范围以加入之时原债务的内容为限，如无特别约定，债务加入人对原债务人的违约责任不予负责；其三，担保规则中，追偿权是连带共同保证人的重要权利，保证人在承担保证责任后，享有对主债务人的追偿权；而债务加入人承担债务后，是否可以向原债务人追偿，实践中存在一定争议。倾向性观点认为，根据连带责任一般规则，应当赋予债务加入人对债务人追偿的权利，但是，与保证的全额追偿不同，根据《民法典》第519条的规定，连带债务人之间的追偿权应属于份额追偿。
2.增信主体加入债务，原保证人的责任不受影响
根据《民法典》第697条第2款的规定，第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。因此，为债务人提供的担保也不因提供增信的第三人加入债务而受到影响，但该担保仅对债务人发生担保效力，而对加入的增信主体不发生担保效力。
值得注意的是，这里的“不受影响”系仅就“加入”本身而言，并不包含履行之效果。如果债务加入人履行了部分义务，债务人的债务因此就相应减少，基于保证合同是主合同的从合同的原理，保证的范围也具有从属性，保证责任也应相应减少。如果第三人履行了全部义务，主债务消灭，那么担保责任也就随之消灭。[2]
3. 债务加入准用担保规则，故需审查公司内部决议
《会议纪要》第23条规定，债务加入准用担保规则；《民法典担保制度解释》第12条规定，公司法定代表人以公司名义加入债务的，人民法院在认定债务加入行为的效力时，可以参照公司为他人提供担保的有关规则处理。二者在法律逻辑上保持了一致性。
如前所述，实践中普遍认为债务加入具有类似于担保且更强于担保的保障债权实现的效果，即，债务加入人实际负担比担保人更重的责任，处于更加不利的法律地位。根据举轻以明重的原理，前文所述公司对外提供担保所应当履行的内部决议程序要求理应适用于公司对外承诺债务加入的情形。增信文件被认定构成债务加入时，未经公司内部决议且相对人未对公司决议进行合理审查的，相关承诺无效。此种参照使用，无论从法理上抑或从保护中小股东、债权人利益的角度考量，均具有合理性和必要性。
（二）应对建议
1.对于债权人，应审查增信公司的决议或上市公司公告
考虑到对于增信主体而言，债务加入实际上是一种重于担保的责任形式，对公司对外提供担保行为进行规制的公司法规则理应对公司对外承诺债务加入的行为具有约束力。因此，融出方在接受增信主体作出的具有债务加入性质的增信承诺时，应当对是否经过公司决议进行合理审查。类似的，若增信主体为上市公司，还应对是否通过上市公司公告对承诺事项进行了公开披露进行审查。
2.对于增信主体，可选择与债权人、原债务人签署三方债权债务合同
如上文所述，有观点认为，债务加入后，加入人承担的债务与原债务没有主从关系。根据此观点，债务加入合同的效力不受原合同效力的影响，其效力是独立存在的。[3]因此，为了防止出现主合同无效，债务加入合同继续有效的情况，建议增信主体在提供增信时，尽量与债权人、原债务人签署三方债权债务合同。
二、增信措施被认定为独立合同情形下的影响与应对
根据《民法典担保制度解释》第36条，在不符合保证或者债务加入的特征且无法适用存疑推定为保证的规则的情况下，增信主体应当“依据承诺文件”履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
（一）《民法典》对独立合同型增信的影响
增信文件被认定为独立合同的，司法实践中的争议焦点多集中于对合同效力的判定。一方面，作为独立合同的增信文件效力受到《民法典》第143条一般民事法律行为效力判断规则的规制，当事人意思表示真实、不违反法律和行政法规的强制性规定、不违反公序良俗即为有效；另一方面，《会议纪要》第31条使得较低位阶的公法规范文件得以借助价值判断并以“公序良俗”为路径对合同效力的认定产生影响。因此，对于处于金融监管下的特定金融交易行为中由第三方提供的增信文件，其效力可能会受到各类监管规章甚至规范性文件的影响。
例如，（2021）最高法民终423号[4]案中，融出方方正东亚信托公司认购信托单位并交付认购资金于国民信托公司，由国民信托公司将信托资金委托金元顺安基金公司进行专户理财，投资于金元顺安基金公司恺英定增1号资产管理计划，由资管计划认购上市公司非公开发行的股票。同时，上市公司控股股东与方正东亚信托公司签署《差额补足协议》，承诺对方正东亚信托公司在信托计划项下信托资金本金的顺利收回及预期基本收益的实现承担差额补足义务。上市公司控股股东以其承诺违反《上市公司非公开发行股票实施细则（2020）》第29条关于“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿”的规定，主张《差额补足协议》应属无效。法院以《上市公司非公开发行股票实施细则》（2020）第二十九条属于2020年2月14日新增加条款，《差额补足协议》签订于该条款新增之前，认为该条款不适用本案，故案涉《差额补足协议》有效。
关于民事法律行为无效的情形规定，《民法典》中相关条文与《民法总则》相比并无变化。与《合同法》相比，在形式上，《民法典》承继《民法总则》的规定，将原来主要集中规定于《合同法》第52条的合同无效规则拆分为多个条文，单独规定。《民法典》第153条第2款增加了“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定，作为“违反法律、行政法规的强制性规定”的补充。如上文所述，“公序良俗”系指公共秩序和善良风俗，其内涵和外延均不确定，因而存在一定的解释空间。一方面，对于民商事合同纠纷应当遵循“鼓励交易”的原则，法院审理案件应当尽可能尊重当事人基于意思自治达成的合意；另一方面，在尊重当事人意思自治的前提下，法院对合同是否存在违反法律、行政法规强制性规定或者违背公序良俗的无效情形，应当依职权进行审查，若发现合同无效事由，应当依职权认定合同无效。
尽管《合同法解释二》第14条对“强制性规定”进行了解释，但从解释上仍仅包括法律、行政法规效力层级的规定，直至《会议纪要》颁布，才肯定了实践中法院通过援引《合同法》或《民法典》“公序良俗”条款认定相关违反监管政策的行为无效的裁判路径，并提出了具有指导性的裁判思路和裁判尺度，即“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”。
就第三方金融机构提供差额补足、回购承诺等外部增信或第三方为结构化资管产品提供增信而言，相关增信文件的效力在司法实践中面临的最常见的挑战系监管部门规章中有关“保本保收益”的禁止性规定。增信承诺主体常常以其出具的增信文件违反“保本保收益”的监管规定为由主张合同无效，其不应承担相应法律后果。除上文提及的（2021）最高法民终423号[5]案，在（2019）最高法民终400号[6]案中，增信承诺主体也提出了案涉《差额补足协议》违反《证券发行与承销管理办法》第十七条关于发行人不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿的规定而无效的抗辩。但从两案裁判结果来看，免责抗辩均未得到法院支持。（2019）最高法民终400号案件中，最高院认为，案涉《差额补足协议》关于“……收回的本金及收益率不足年化10%的部分进行补足”的约定系案涉资产管理计划的股票发行人升达林业公司的利益相关方对参与认购的劣后级投资人的投资收益作出了保本保收益的补偿安排，的确违反了证监会《证券发行与承销管理办法》（2015年修订）第17条关于“发行人和承销商及相关人员……不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿……”的规定，但证监会《证券发行与承销管理办法》的效力级别为部门规章，并非法律或行政法规，不应作为否定案涉《差额补足协议》效力的依据。
此外，应当注意的是，部分观点认为，即使增信措施被认定为独立合同，在公司对外担保的决议程序要求上，因其给公司带来额外的债务负担，故应做目的性扩张解释，认定其亦应参照公司担保规则，需经公司决议程序以及上市公司公告程序[7]。
（二）应对建议
《会议纪要》以来，立法及司法政策层面对金融规章及政策的肯定，释放了行政监管强化的信号，金融机构需及时梳理现有业务的合规性，同时为即将到来的精细化监管及时规划业务方向，在寻找新的增长点时也应未雨绸缪；在已经开展和即将开展的增信业务中综合考量规范对象、交易安全保护、监管强度以及社会影响等法益，加深对监管重点和国家金融政策的理解，如增信文件被认定为独立合同，要防止因违反监管规定致使违背公序良俗在司法层面导致合同被认定为无效。
此外，无论是否可能被认定为独立合同，本书都建议金融机构参照公司对外担保的决议程序，要求增信措施的出具主体提供董事会或股东会决议，对上市公司则要审查相关公告。
综上所述，基于审计报告、上市年报、业绩考评等各类综合因素的影响，表面上法律属性不明的增信文件可能将继续在实务中大量应用。但鉴于不同性质对法律后果的不同影响，司法实务对于增信文件性质的关注并不会停止，本章所论述的问题也会继续成为从业人员避不开的难题。如果在项目中遇到类似的难题，各方在增信文件中真实意思表示的探究会是争辩的一个核心因素。因此，在增信文件拟定之初，各方应选择适当而准确的表述，精准地表明各方需要达成的法律效果究竟是保证、债务加入或者独立合同，以防止增信文件成为“薛定谔的猫”，为后续的解读带来麻烦；争议出现之后，各方更要深入解读每一个文本，并围绕文本搜集洽商证据，拨开表述的迷雾，为探究真实意思表述及最终定性提供证据。
注释：
[1] 最高院民二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年第1版，第175页。
[2] 最高院民二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年第1版，第181页。
[3] 最高院民二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年第1版，第177页。
[4] 最高人民法院（2021）最高法民终423号民事判决书。
[5] 最高人民法院（2021）最高法民终423号民事判决书。
[6] 最高人民法院（2019）最高法民终400号民事判决书。
[7] 李志刚等：《差额补足的性质、效力与担保的从属性》，载《人民司法·应用》2021年第25期。
