卓智见微·第一期

日常用语显著性的判断——“交个朋友”驳回复审行政诉讼案

【裁判要旨】

“交个朋友”易被相关公众理解为日常用语，使用在“可下载的手机应用软件”等复审商品上，相关公众不易将其作为商标进行识别，难以起到识别商品来源的作用，缺乏显著特征，构成2019年商标法第十一条第一款第三项情形。

【基本案情】

2020年3月25日，北京交个朋友数码科技有限公司（以下简称“交个朋友公司”）申请注册“交个朋友”商标（以下简称“诉争商标”），商标申请号为第44899476号，指定使用商品为第9类“可下载的手机应用软件、商品电子标签、具有人工智能的人形机器人、人脸识别设备、移动电话、自动广告机、照相机(摄影)、眼镜、电池、动画片”。

2020年8月31日，商标局驳回诉争商标注册申请，交个朋友公司提起商标驳回复审申请。2021年4月19日，商标局评审委作出《关于第44899476号“交个朋友”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），以诉争商标构成2019年商标法第十一条第一款第三项所指情形为由，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。

交个朋友公司不服被诉决定，2021年6月24日向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标“交个朋友”为日常口头用语形式，不易被作为商标识别，缺乏商标注册应有的显著特征，故诉争商标构成2019年商标法第十一条第一款第三项情形。在案证据也不足以证明诉争商标经使用已获得了显著性。交个朋友公司提出的其他商标获准注册的事实不能作为诉争商标应当获准注册的当然依据。因此判决驳回交个朋友公司的诉讼请求。

交个朋友公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，理由是：诉争商标属于任意性商标，结合其标志本身、指定使用商品、相关公众认知及日常生活实践案例等，具有可识别性；交个朋友公司提交的证据足以证明，经过在直播平台商品的使用，诉争商标在第9类商品上已取得显著特征；在诉争商标申请注册日前，国家知识产权局已核准注册如“去哪儿”“饿了么”等多项日常口头用语商标。

北京高院认为，诉争商标为文字商标，“交个朋友”易被相关公众理解为日常用语，使用在“可下载的手机应用软件”等复审商品上，相关公众不易将其作为商标进行识别，难以起到识别商品来源的作用，缺乏显著特征；交个朋友公司提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经过宣传、使用，能够使相关公众将其作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征；商标评审采取个案审查原则，其它商标的申请、审查、核准情况不能成为诉争商标应予以核准注册的当然理由。北京高院最终判决驳回上诉，维持原判。

【峰锐评】

“交个朋友”是多少帅帅少年抱得美人归的第一步。但是如同“有钱花”、“酒来了”、“豪酒等你”等日常用语一样，当它想换个身份时，却被注册商标这个勾人的“美女”啪啪打脸。

事实上，日常用语想注册为商标一直以来都面临巨大争议，越来越多的司法判例对其固有显著性持否定态度。但是日常用语的朗朗上口和自带流量，总是吸引着注册申请人前仆后继。对于日常用语的注册困难，实际上源于以下容易被忽视的细节：一是识别性优先于区分性，即首先应当判断商标符号是否具有识别性，如果商标无法被相关公众将其作为标示商品或者服务来源的标志加以识别对待，就无须再判断其是否满足区分性了。二是识别性优先于“五分法”。“五分法”即按照固有显著性强弱划将商标分为臆造性标识、任意性标识、暗示性标识、描述性标识、通用名称。“五分法”往往被错误地当做判定商标固有显著性的唯一标准。但事实上，越来越多的案件，已经告诉我们，“如果相关公众并未将该标志作为商标加以识别，就没有任何按照‘五分法’加以区分的必要了”。“交个朋友”属于与表述商品或服务没有特别联系的单词，按照“五分法”可以被归类为“任意性标识”。但它本身很难被作为标示商品或者服务来源的符号或标志，特别是在第9类“可下载的手机应用软件”等商品上，相比起来“抱得美人归”似乎与它关系更加密切一些，因此法院根本无需判断其“交个朋友”到底属于“五分法”的哪一类，就可以直接否定其显著性。

这个案子不禁让我想起，2011年度最高法院知识产权年度报告案例的第3909917号“BESTBUY及图”案[1]，要不加上些可识别性特征试试？不过细想想，“日常用语”注册商标还是把精力放在搜集、整理足以获得第二显著性的证据才是“王道”。

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注释：[1] （2011）行提字第9类