编者按

在法律上，什么是大数据杀熟？如何判定？哪些互联网消费领域的大数据杀熟最普遍？消费者如何规避大数据杀熟？如何进行事中法律救济和事后维权？如何应对大数据杀熟愈发“越来越隐蔽”的挑战？

马上就到一年一度的315消费者权益保护日，这两年一提到“大数据杀熟”，很多消费者都会深入感触，并深恶痛疾。“同样的打车线路，新用户价格却比老用户便宜”、“网上预订酒店，到店发现价格高于挂牌价”，“新顾客获得优惠和赠品，高于老顾客”，这类情况屡见不鲜。

近日，卓纬竞争与反垄断部主任范凯律师受邀做客央视广播经济之声《天天315》，在线围绕“大数据杀熟”这一现象，从法律实践的角度就如何识别、如果规避，以及治理大数据杀熟面临的长期挑战等问题发表见解。

“大数据杀熟”是什么？

这种熟客反而被差别对待需要支付更高价格的现象被社会公众称为“大数据杀熟”，“杀熟”二字自带贬义，可以体现出社会公众对其持有的反对态度。

南开大学法学院教授许光耀将其定义为“互联网商家利用大数据技术，通过算法分析处理收集到的用户信息并做出数据画像，对每个用户采用不同定价的‘价格歧视’政策，以此实现自身利益最大化”。

此类现象自平台迅速发展之后较为普遍，2019年3月1日，北京市消协发布的“大数据杀熟”问题调查结果显示，88.32%的被调查者认为“大数据杀熟”现象普遍或很普遍，表现为多次浏览后价格自动上升，没有被调查者认为“大数据杀熟”现象不存在。

常见的“大数据杀熟”方式包括：

①根据不同设备进行差别定价，例如针对高配置设备用户的定价高于低配置设备用户；

②根据消费水平即对历史商品购买的价格进行分析，预判消费者可以承受的最高限额。经常购物且消费水平高的用户比消费水平低的人就同一商品或服务搜索出来的价格高一些；

③根据用户消费频率进行差别定价，例如会员价格高于非会员价格，老用户价格高于新用户价格。因为消费者在线消费的次数愈多，对平台的依赖程度越高，通常情况下，即使价格有所提升，依旧会选择继续消费；

④根据用户消费时所处的不同位置进行差别定价，例如周边商场少的定价高于附近商场多的，用户周边人群购买力高的定价高于购买力低的等等。

“大数据杀熟”究竟违反了哪些法律？

北京消协发布的调查结果显示，“83.74%的被调查者认为大数据杀熟侵犯了消费者的公平交易权，46.56%的被调查者认为侵犯了消费者的知情权，40.75%的被调查者认为侵犯了消费者的选择权，还有3.49%的被调查者对‘大数据杀熟’侵犯了消费者的权利表示不清楚”。

那么，“大数据杀熟”究竟违反了哪些法律呢？

首先，违反《消费者权益保护法》。

根据《消费者权益保护法》，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，享有获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件拒绝经营者强制交易的权利，也享有自主选择提供商品或者服务的经营者、自主选择商品品种或者服务方式、自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务的权利。

“大数据杀熟”利用对消费者的消费偏好等信息的掌握给不同的消费者推送不同的价格，且利用线上消费用户“天然隔离”的特点使得消费者无法及时有效识别价格的不同，进而看起来“自愿”选择了接受该价格，显然侵犯了消费者的前述权利。

其次，违反《价格法》。

根据《价格法》，经营者不得利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易或提供相同商品或者服务时对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。

“大数据杀熟”显然也是通过针对性地差别定价使得消费者误以为与其他消费者享受的是相同条件的价格，是一种价格歧视的行为。

2021年7月2日，国家市场监督管理总局发布了《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》，第十三条“新业态中的价格违法行为”列举的第一项就包含了大数据杀熟。

该条将其定性为“电子商务平台经营者利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或者其他经营者的偏好、交易习惯等特征，基于成本或正当营销策略之外的因素，对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格的”。

可以看出，构成“大数据杀熟”的关键要素在于：

①经营者运用技术手段；

②利用消费者自身偏好等特征；

③无正当理由差别定价。

再次，违反《个人信息保护法》。

根据2021年11月施行的《个人信息保护法》，平台利用消费者信息进行“自动化决策”的，需要应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。

且收集的信息应当是与处理目的直接相关的，对个人权益影响最小的，不得过度收集，不得以个人不同意处理其个人信息或者撤回同意为由拒绝提供产品或者服务。

现如今，许多平台为了充分有效地为消费者推送更加精准的商品服务，不必要地收集了大量消费者的个人信息，远远超出了必要的范围，而一旦消费者拒绝收集，平台也会拒绝提供服务，这也与相关规定背道而驰。

最后，“大数据杀熟”也有可能违反《反垄断法》。

反垄断法禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

但相比前述法律，适用反垄断法规制“大数据杀熟”门槛较高，要求经营者需具有市场支配地位。这一点，在垄断诉讼中需要原告举证，对于价格歧视和差别待遇行为的认定又涉及到成本和价格的比较以及不同的用户和消费者是否处于同等条件等考量因素。

因此，使用《反垄断法》规制“大数据杀熟”存在着较大困难。

消费者如何有效规避大数据杀熟？

结合前述法律法规，消费者有许多途径维护自己的合法权益，其中，最为直接有效的方式就是诉讼。

在最近的案例中，一位消费者就将涉嫌“大数据杀熟”的商家告上了法庭。

胡女士是携程享受8.5折优惠价的钻石贵宾客户，其通过携程预定酒店花费2889元，离店时偶然发现其实际挂牌价仅为1377.63元。胡女士不仅没有享受到星级客户应当享受的优惠，反而多支付了一倍的房价。

胡女士与携程沟通，携程以其系平台方，并非涉案订单的合同相对方等为由，仅退还了部分差价。

胡女士以携程采集其个人非必要信息进行“大数据杀熟”等为由诉至法院，法院审理后认为携程构成价格欺诈。

但值得注意的是，两审法院都未查明携程的行为是否构成“大数据杀熟”，二审法院还指出“是否认定携程公司存在‘大数据杀熟’，不影响携程公司存在侵害消费者个人信息行为的认定”。

虽然该案中法院并未认定商家行为构成“大数据杀熟”，但其作为国内第一起消费者以“大数据杀熟”为由提起诉讼并胜诉的案件，也具有深刻的借鉴意义。这提示消费者可以运用法律武器来维护自己的权益。

当然，这种诉讼救济是事后救济的方式，维权成本高，案件周期长。对于司空见惯的“大数据杀熟”现象，为避免更多损失，消费者更需要掌握一些“反杀熟”的日常技能，事前规避“大数据杀熟”：

（1）在购买商品或服务时尽量做到货比三家，也可以同时利用多个设备进行交叉验证，选择合适的产品或价格购买。这样做不仅可以有效避免大数据“杀熟”，还可以让系统识别为价格敏感型消费者，降低被“杀熟”的几率；

（2）要更加注重个人隐私保护，尽可能少地开启手机APP数据访问有关个人照片、通讯录、定位等可能泄露个人隐私的信息，尽量不要在社交软件，娱乐软件，网站，手机终端，app以及其他社交网站暴露太多个人信息。自己的消费记录和快递等信息也要提高警惕，注意防护；

（3）一旦发现大数据“杀熟”现象，消费者应及时保存好证据，并向有关部门举报，依法维护自己的权益，不给商家任何侥幸心理。

《个人信息保护法》第70条规定，“个人信息处理者违反本法规定处理个人信息，侵害众多个人的权益的，人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼”。

这一规定实质上将“大数据杀熟”行为纳入了公益诉讼的范畴。消费者可以向有管辖权的检察院提供线索、去消费者协会或者去网信监管部门举报投诉等，由其介入依法提起公益诉讼，也可以有效打击“大数据杀熟”。

当然， 依靠消费者自身的反杀熟技能只是“治标不治本”。要么增加了购物成本，使得消费变为一件十分复杂的事情，牺牲用户体验；要么拒绝给平台提供更多数据堵死了平台提供个性化服务、提升用户粘性和体验的机会。

因此，治理“大数据杀熟”最有效的途径还是通过政府加强监管和执法，基于“大数据杀熟”是通过隐蔽的技术实现这一特征，还是需要依靠技术监管技术。

浙江省对此率先进行了尝试。2021年2月26日，浙江省市场监管局正式发布平台经济数字化监管系统“浙江公平在线”。该系统运用大数据、云计算、人工智能等互联网技术，通过创新数据抓取、模型运算、智能分析、综合研判等手段方法，针对平台经济领域垄断及不正当行为实施广覆盖、全天候、多方位的监测、感知、分析和预警。

我们也期待更多类似监管系统的出台和有效运行。