《民法典》对增信的影响与应对（四）： 《民法典》对增信文件被认定为保证的影响与应对
作者：胡宇翔、周蔓仪、吴炎
卓纬金融专栏编者按：作为长期深耕于金融争议解决领域的律师团队，北京卓纬律师事务所金融争议解决团队（“我们”）立足于司法实践，在深刻剖析金融业务面临的前沿、热点与难点法律问题的基础上，特开设卓纬金融专栏，希望以法律视角观察金融业务，力图以准确、生动、体系化的方式展现金融争议解决实貌。专栏项下将设置若干子专题，鉴于民法系“万法之母”，《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）作为首部以“典”命名的法律，对金融业务的每一个环节势必产生重大影响，金融法律从业者应全面掌握《民法典》的变化及其背后的逻辑。故，我们将专栏的第一个子专题设定为《民法典》与金融业务。
《民法典》施行后，整个传统担保体系已被整合并重构，对增信措施必然会产生重大影响。我们将就《民法典》对增信措施的影响与应对，展开讨论及分析。本文将分为五篇，具体而言，第一篇主要探讨增信措施的内涵界定及主要类型；第二篇主要探讨《民法典》施行前增信措施性质认定的相关问题；第三篇主要探讨《民法典》对增信文件性质认定的影响与应对；第四篇主要探讨《民法典》对增信文件被认定为保证后的影响与应对；第五篇主要探讨《民法典》对增信文件被认定为债务加入及独立合同后的影响与应对。
非典型增信措施被认定为不同性质的情况下，法律后果亦有不同。实践中，大量的增信文件可能会被认定为保证，而此次《民法典》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（“《民法典担保制度解释》”）较大程度地改变了原保证制度的内容，保证制度的变化将对增信文件的法律后果产生深远影响，具体而言：
（一）增信文件被认定为保证的法律后果
1.保证形式推定：约定不明时，增信主体按照一般保证承担责任
一般保证和连带责任保证的主要区别在于：在债务人不能履行债务时，连带责任保证人并不享有先诉抗辩权，而一般保证人享有先诉抗辩权，即一般保证人在对债务人的财产依法强制执行仍不能清偿全部债务前，可以拒绝承担保证责任。因此，与一般保证相比，连带责任保证是一种加重责任。
《民法典》施行前，《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，确定了连带责任保证推定规则。即，在当事人没有约定或者约定不明的情况下，保证人承担的是较重的保证责任。该推定规则的确立存在较为浓重的时代因素。《担保法》立法时，我国市场经济处于起步阶段，经济秩序并不完善，存在市场主体以保证合同未作约定为由逃避保证责任的现象。从保障债权实现、加强保证人责任意识的目的出发，立法确定了连带责任保证推定规则。但随着市场经济的发展和市场主体经济活动越来越规范，该连带保证推定规则的科学性也遭到了质疑。
进入《民法典》语境下，《民法典担保制度解释》修改了上述连带保证推定规则，从“被保证债务是债务人的债务而不是保证人的债务”从这一基本事实出发确立了一般保证推定规则。《民法典担保制度解释》第25条规定，若约定“在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时”承担保证责任的，为一般保证；若约定“在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任”或者“无条件”承担保证责任的，为连带保证；而对于保证的意思表示明确，只是保证的形式约定不明或未作约定时的推定规则，《民法典》第686条改连带保证推定规则为一般保证推定规则，是担保制度的重大变化。
但是值得注意的是，只有在对保证方式“没有约定”或者“约定不明确”的时候才适用此规则。最高院对上述规则进行解释时，也强调了《民法典》规定的推定规则只有在依据上述意思表示解释规则难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用。也就是说，如果可以通过意思表示解释规则，确定当事人承担的是连带保证责任的，就不能简单的根据推定规则将其认定为一般保证。具体而言，若保证合同含有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其解释为一般保证，如约定保证人在债务人不能履行或无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容；若保证合同含有债权人可以选择债务人或者保证人承担责任的意思表示的，应当将其解释为连带责任保证，如约定保证人在债务人不履行债务或未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担责任等类似内容。
2.诉讼时效起算时点：被认定为一般保证的增信措施，诉讼时效从保证人先诉抗辩权消灭之日起计算
基于保证债务的从属性，与债务加入和独立合同相比，保证在诉讼时效起算点的确定上也具有特殊的规则。因此，若增信措施被认定为保证，诉讼时效起算点的确定是一个不可回避的问题。
《民法典》施行前，针对保证诉讼时效的起算时点，《担保法司法解释》第34条规定，一般保证诉讼时效从债权人对债务人的“判决或者仲裁裁决生效之日”起算，连带保证诉讼时效从“债权人要求保证人承担保证责任之日”起算。
《民法典》语境下，《民法典》第694条对一般保证的诉讼时效起算点作出了实质性修改，规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效”。进行这一修改的主要原因在于：判决或者仲裁裁决生效以后，主债务人是否有足够的责任财产可供执行，尚不确定，若以“判决或者仲裁裁决生效之日”为起算日，相当于在实质上使保证合同诉讼时效起算点提前，与先诉抗辩权制度存在一定的冲突；从“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”起开始计算保证债务的诉讼时效，则与先诉抗辩权制度完全吻合。《民法典》这一条规定，可以理解为一般保证人先诉抗辩权消灭之日起，起算保证的诉讼时效。
值得注意的是，关于“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”如何确定，根据《民法典》第687条、《民法典担保制度解释》第28条第2款的规定，存在以下六种情形：其一，债权人依据生效法律文书对债务人的财产申请强制执行，人民法院作出终本或终结执行的裁定，该裁定送达债权人之日；其二，债权人依据生效法律文书对债务人的财产申请强制执行，人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出终本或终结执行裁定的，该一年期限届满之日，但债务人仍有财产可供执行的除外；其三，债权人知道或应当知道债务人下落不明，且无财产可供执行之日；其四，债权人知道或应当知道人民法院受理债务人破产案件之日；其五，债权人知道或应当知道且有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力之日；其六，债权人知道或应当知道保证人书面表示放弃先诉抗辩权之日。此外，根据《民法典担保制度解释》第27条规定，债权人对债务人申请公证债权文书强制执行的，也适用上述一、二两种情形的确定规则。
3.保证期间推定：被认定为保证的增信措施，对保证期间未作约定或约定不明时，保证期间均为主债务履行期限届满之日起六个月
保证期间，又称“保证责任的存续期间”“承担保证责任的期间”，保证期间制度的意义在于合理限制作为单务合同的保证合同项下保证人的责任，同时督促债权人行使权利，保证期间一旦经过，保证人不再承担保证责任。是否适用保证期间制度是增信措施被认定为保证与被认定为债务加入或者独立的合同情形下的又一重要区别。
《民法典》第692条及《民法典担保制度解释》第32条对原《担保法司法解释》关于保证期间的推定规则进行了重大的实质性修改。具体而言，《担保法司法解释》第32条对担保期间的推定设置了两种情况：没有约定的，推定为6个月，约定不明的则推定为2年。《民法典》将担保期间推定规则修改为：没有约定或者约定不明的，保证期间均自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算6个月。其中，约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。
此外，《民法典》新增以下两个规则，有必要予以充分注意：其一，法院应当主动对保证期间是否届满进行审查。其理由在于，保证期间届满将导致保证责任本身的消灭，属于法院支持或者驳回原告诉讼请求必须查明的案件基本事实，自应主动审查。其二，保证期间届满后，保证人在要求承担保证责任的通知书上签章，原则上不应承担保证责任，除非有证据证明保证人与债权人重新达成了保证合同，债权人请求保证人按照新的保证合同承担保证责任。该条规则事实上在一定程度上改变了最高院在法释〔2004〕4号批复中所确立的关于保证人超过保证期间后又在催款通知书上签字的性质认定规则。根据该批复，若催款通知书中明确要求保证人继续承担保证责任，保证人签字的，应当承担保证责任[1]。但根据《民法典担保制度解释》第34条第2款，即使催款通知书具有要求保证人承担保证责任的内容，保证人签字的，保证人原则上也不承担保证责任。
4.非上市公司为增信主体：应审查公司对外提供担保的内部决议
当第三方增信措施被认定为保证，面对债权人要求其履行承诺的诉讼请求，作为增信提供方的非上市公司常常提出增信文件无效的抗辩，理由通常为：未经公司董事会或者股东会决议通过，保证合同因违反《公司法》第16条第2款的强制性规定而无效。
《公司法》第16条规定，公司对外提供担保由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。同时，根据《民法典》第61条、第504条规定，公司的法定代表人超越权限对外提供具有保证性质的增信，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对公司发生效力。《民法典》的上述规定并未构成对原《合同法》第50条实质意义上的修改。
《民法典担保制度解释》第7条在此基础上对法定代表人违反公司对外担保决议的规定与相对人订立担保合同的效力认定规则作出了进一步的规定。据此，融出方在接受增信承诺时对公司决议进行了合理审查的，为善意，保证合同对公司发生效力，公司应当履行增信承诺；融出方接受增信承诺时未对公司决议进行审查的，非善意，保证合同对公司不发生效力，此时增信方承担的赔偿责任不应超过主债务人不能清偿部分的二分之一。
例如，在（2019）最高法民终560号[2]案件中，华融公司与凯迪生态公司签订了《差额补足合同》，合同约定：差额补足义务人为凯迪生态公司，债权人为华融公司。最高法院从《差额补足合同》的内容即差额补足责任性质进行界定，认为该增信合同系保证合同，约定由凯迪生态公司为其股东凯迪能源公司、关联公司凯迪电力公司提供担保。由于该《差额补足合同》未经股东大会决议，仅经董事会决议，故法定代表人对外签订保证合同，属于未经授权擅自为他人提供担保，构成越权代表。同时，华融公司作为专业的金融机构，应当知悉《公司法》要求公司关联担保须经股东大会审议通过的内部决议程序，而华融公司对此未尽审慎注意义务，并非善意第三人，在凯迪生态公司对此不予追认的情况下，该《差额补足合同》无效。在（2019）最高法民终877号[3]案件中，最高人民法院亦持有相同观点。由于《民法典》施行后，在完善既有规则的基础上并未在实质意义上修改原来的法律规定，故此前的裁判规则仍然具有参考意义。
仍需引起注意的是，《民法典担保制度解释》第8条[4]对无需机关决议的例外情况作出穷尽式列举规定，发生所列举情形的，即使公司并未作出内部决议，也应当按照增信文件的规定履行相应的承诺。
5.上市公司为增信主体：应审查上市公司公开披露公告
基于上市公司主体的特殊性，同时配合相应的监管要求，正式颁布的《民法典担保制度解释》对上市公司担保规则作出了新规定，以求充分尊重上市公司公众性以及规范体系多层次性，并妥善平衡上市公司及其中小股东与债权人的利益保护。具体而言需着重注意以下几点：
首先，上市公司、上市公司已公开披露的控股子公司和非上市的公众公司作为增信主体并对外提供担保时，相对人应审查上市公司是否就相关决议发布公告，否则担保合同不生效。
其次，除金融机构开立保函或者担保公司提供担保外，上市公司作为增信主体为全资子公司提供担保的，仍需作出决议。
第三，若相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项已经相关决议通过的信息，担保合同对上市公司不生效，上市公司不承担担保责任，亦不承担赔偿责任。
据此，若债权人没有证据证明上市公司进行了对外担保决议的公告，则债权人应当被认定为对相关担保越权是“明知”，上市公司可据此主张不承担担保责任，也不承担担保无效后的民事赔偿责任。
6.公司分支结构为增信主体：应审查该分支结构所属公司相关决议
《公司法》第14条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。原则上，公司分支机构不具有法人主体资格，因而也不具有对外提供担保的能力。但分支结构的经营管理活动可能具有一定的独立性，分支机构本身事实上占有、管理、控制一定的财产，能够成为民事活动的实际参与主体进行交易，公司分支机构对外提供担保并不违背法理，又能满足现实交易的需求。但另一方面，分支机构不具有独立的民事权利能力和民事责任能力，其以自己的名义对外从事民事活动产生的责任应由公司承担。因此，为维护交易秩序和交易安全，有必要对分支机构独立从事民事活动的范围作出限制。对此，《担保法司法解释》第17条规定，企业法人的分支结构只有在经企业法人书面授权的情况下，其对外提供担保的保证合同才有效。
《担保法司法解释》第17条明显的逻辑漏洞在于，在《公司法》第16条已经明确规定公司对外提供担保必须经过公司董事会或者股东会/股东大会决议的前提下，公司的分支结构却只需要经过公司的授权而无需经过决议就可开展对外提供担保的业务，无疑与《公司法》第16条规定相矛盾。
《民法典担保制度解释》第11条规定不仅填补了上述立法漏洞，而且还结合特殊业务领域的实践需求，对分支结构对外提供担保的情形进行了类型化细分，根据担保主体的特殊性区分为“需决议”和“需授权”两种类型，形成了对商事交易实践更具针对性的指导。首先，对于一般公司的分支结构，若以自己的名义对外提供担保，应当经过公司的董事会或者股东（大）会决议，其余规则均与公司对外提供担保保持一致。其次，对于金融机构的分支机构，若对外提供保函以外的担保，需经金融机构授权；若对外开立保函，则需符合其营业执照记载的范围或者经有权从事担保业务的上级机构授权。最后，担保公司的分支机构对外提供担保，经过担保公司授权即可。
（二）增信文件性质为保证时的应对建议
1.关于保证推定规则
考虑到保证性质推定规则的改变，融出方在接受第三方作出的具有保证内容的增信承诺文件时，可对责任连带性相关的文本表述作出要求，如明确只要主债务人到期不履行义务，债权人就可“立即”“无条件”请求增信主体代为履行相应义务、承担相应责任。而对于增信方，为避免自身责任过重，则可尽量避免上述表述。
2.关于诉讼时效起算时点
在增信措施有较大可能被认定为保证（尤其是一般保证）的情况下，为避免日后另行向增信主体请求承担责任的麻烦，可在主债务诉讼中一并起诉增信主体。若仅起诉主债务人，在增信主体构成一般保证的情况下，为促进增信主体履行增信承诺的条件达成，可积极推进案件进入执行程序，在收到法院作出的终本裁定后在诉讼时效内要求增信主体履行相应的义务或者承担相应的责任。
此外，鉴于《民法典》第687条第2款从实质公平的角度将债务人破产等全部或部分丧失履行能力的情形作为一般保证人先诉抗辩权的例外，为把握向增信主体主张权利的时间、尽快实现债权，融出方除向债务人提起诉讼，还应重点关注债务人是否确实已经丧失履行能力或出现下落不明、破产等特殊情形并妥善收集证据，为下一步的权利主张或破产债权申报做好准备。
3.关于保证期间推定
鉴于《民法典》将保证期间约定不明情况下的保证期间推定规则从2年修改为6个月，大大缩减了债权人可请求保证人承担保证责任的期间，融出方应当充分予以注意，及时行权，请求增信主体履行相应的承诺。当超过保证期间后，如仍欲向提供保证的增信主体主张权利，向增信方发送的催款通知或者要求履行承诺的通知应当尽可能具有与其重新达成承诺的意思表示，并能够取得增信方的签字盖章以示承诺。此外，若增信方履行义务后又以保证期间已经经过、其未在具有新要约内容的通知书上签字为由，主张债权人不当得利，要求融出方返还财产的，融出方可以《民法典》第490条抗辩，增信方已经履行主要义务，新保证合同已经成立，因此无需返还财产。
4.关于公司作为增信主体的特殊规则
实践中，融出方接受融入方的关联公司提供的增信承诺的情况并非少数，建议融出方在接受承诺时可对增信文件可能构成的法律性质进行预判。若判断属于或有较大可能被认定为保证的，为避免增信文件被认定为无效的风险，应当及时向增信方索要公司内部决议及相应章程文件进行审查。但对于公司为其全资子公司开展经营活动提供增信的，或者增信文件由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意的，可不予审查公司决议文件。
若接受上市公司提供的增信，则应审查上市公司是否就此履行了信息披露程序并对外发布公告。上市公司有法定的信息披露要求和平台，如果债权人没有证据证明上市公司进行了对外担保决议的公告，那么债权人就很有可能被认定为对相关担保越权“明知”，上市公司可据此主张不承担担保无效后的民事赔偿责任。
注释：
[1] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年第1版，第1349页。
[2] 北京市高级人民法院（2020）京民终287号民事判决书。
[3] 最高人民法院（2019）最高法民终877号民事判决书。
[4] 《民法典担保制度解释》第八条有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
