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《民法典》对增信的影响与应对(一):增信措施的概念及主要类型
日期:2022/1/6

 

《民法典》对增信的影响与应对(一):增信措施的概念及主要类型

 

作者:胡宇翔、周蔓仪、吴炎

 

卓纬金融专栏编者按:作为长期深耕于金融争议解决领域的律师团队,北京卓纬律师事务所金融争议解决团队(“我们”)立足于司法实践,在深刻剖析金融业务面临的前沿、热点与难点法律问题的基础上,特开设卓纬金融专栏,希望以法律视角观察金融业务,力图以准确、生动、体系化的方式展现金融争议解决实貌。专栏项下将设置若干子专题,鉴于民法系“万法之母”,《中华人民共和国民法典》(“《民法典》”)作为首部以“典”命名的法律,对金融业务的每一个环节势必产生重大影响,金融法律从业者应全面掌握《民法典》的变化及其背后的逻辑。故,我们将专栏的第一个子专题设定为《民法典》与金融业务。

《民法典》施行后,整个传统担保体系已被整合并重构,对增信措施必然会产生重大影响。即日起,我们将就《民法典》对增信措施的影响与应对,展开讨论及分析。本文将分为四篇,具体而言,第一篇主要探讨增信措施的内涵界定及主要类型;第二篇主要探讨《民法典》施行前增信措施性质认定的相关问题;第三篇主要探讨《民法典》对增信文件性质认定及增信文件被认定为保证后法律后果的影响与应对;第四篇主要探讨《民法典》对增信文件被认定为债务加入及独立合同后法律后果的影响与应对。

 

一、增信措施的内涵界定

 

(一)学界和业务实践中的“增信”

 

增信并非严格的法律概念,而是实践中的惯常称呼。关于增信的内涵和外延,学界存在以下不同观点。具体而言,有观点[1](“观点一”)认为,增信措施是指债务人为了改善融资条件、降低融资成本,通过各种手段和措施来降低债务违约概率或减少违约损失率,以提高债务信用等级的行为,不仅包括典型担保方式,还包括新型担保方式,以及通过特定的交易结构安排来保障债权实现的方式。有观点[2](“观点二”)认为,增信措施是指典型的保证方式以外、第三方提供的能够增加债务人信用和保障债权人债权实现的措施或方式,包括但不限于债务加入、第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等;故宜将增信措施定性为非典型保证,并被《公司法》第16条所涵摄,公司对外提供增信措施时均应遵循公司对外担保的规则。

上述两种观点在概念界定方式方面的区别在于,观点一是从功能角度作出定义,凡为提高债务信用等级的手段和措施,均为增信措施;观点二则从内容的角度界定“增信”,认为增信措施是一种与保证类似的承诺,承诺的内容包括但不限于第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等,典型的保证则不属于增信范畴。可见,观点一与观点二的显著区别在于保证等典型担保措施是否属于“增信”范畴。

对于何为“增信”,从广义上可做如下理解:增信措施,系指为了降低债务违约概率或减少违约损失率、提高债务信用等级、增加债务人信用和保障债权人实现债权而采取的各种措施的总称。不同分类维度下,又可以有不同的分类方式:

其一,以增信主体分类:分为内部增信和外部增信。

从提供增信的主体来看,增信措施可以分为内部增信和外部增信。内部增信包括债务人提供的抵押、质押、保证金等担保措施以及资管产品内部进行的结构化分级等措施;外部增信则指第三方提供的担保、回购承诺、差额补足承诺、流动性支持、第三方连带责任承诺等措施。

其二,以增信发生的交易阶段分类:分为资金端增信和资产端增信。

从增信发生的交易阶段来看,可以分为保障资管产品认购人、委托人利益的资金端(或称“产品端”)增信以及为了保障资管产品交易对手兑付收益的资产端(或称“投资端”)增信。

其三,以增信效果强弱分类:分为强增信措施和弱增信措施。

从增信效果强弱的角度,增信措施又可以分为担保、回购承诺、差额补足承诺等直接的强增信措施,以及账户监管、人员委派、章证管理、安慰函等间接的弱增信措施。

 

(二)司法解释及《会议纪要》中的“增信”

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《会议纪要》”)第91条所涉“增信文件”指向的是“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施”;《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(“《民法典担保制度解释》”)第36条所涉“增信措施”则指“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件”。

由上述二条文可知,司法解释及《会议纪要》拟规制的“增信措施”具有如下特征:提供主体为第三方,即“外部增信”;增信文件形式为“承诺文件”,即以人的保证或非保证性质承诺为主,区别于抵押、质押、保证金账户等物的担保措施;典型的增信内容包括差额补足、流动性支持、代为履行到期回购义务等,即增信法律关系不属于具有法律明文规定的某一种特定的性质及效力的法律关系,而是具有非典型特征,进而在性质认定上可能属于保证,也可能属于债务加入或者其他有名或无名合同;对于增信发生的交易环节,《会议纪要》和《民法典担保制度解释》均没有作出限制,因此增信措施既可以发生在资金端,又可以发生在资产端。对此,《民法典担保制度解释理解与适用》中,最高人民法院[3]对金融机构投资时要求第三方提供增信措施的商业安排作出如下描述:“很多金融机构在投资各类资产管理产品时,往往要求产品发行人或者实际用资人在出现约定条件时,能够提供资信等级较高的第三方承诺补足差额或者提供流动性支持……”,也对增信既可以发生在资金端,又可以发生在资产端进行了肯定。

综上所述,在厘清相关概念后,因典型增信措施以及内部增信非本文主要讨论对象,下文如无特别说明,本文的“增信措施”在文字含义上均仅指“第三方的非典型增信措施”。

 

二、增信措施的主要类型

 

实践中,本文所讨论的非典型增信虽然在功能上与担保大致相同,在形式上却无法完全归入典型担保措施,甚至有时相关措施背后的真实、直接的意思并非提供担保,而是为了实现个案交易结构下的特殊交易目的或者提高杠杆以获取更多收益等。因此,该种增信措施引发的纠纷应当适用何种法律规定处理,在实践中不无疑问,故,有必要结合理论与实践对其性质进行类型化的分析。

根据司法解释及会议纪要并结合业务实践,通常所说的非典型增信措施主要有以下几种常见类型:

 

(一)差额补足承诺文件

 

关于差额补足承诺文件,最高人民法院在对《民法典担保制度解释》第36条进行解释时认为,当事人关于差额补足义务的约定一般分为两个层次:“一是融资双方之间成立的差额补足协议,主要见于各类结构化分层设计的资管产品,双方约定劣后级受益人对优先级受益人的本金及收益提供差额补足;二是由第三方为融资方提供差额补足承诺,主要表现为以资管产品募集的资金进行特定资产收益权转让及回购交易,或者是在优先和劣后的受益权分层安排的情况下,由第三人为债务人的还本付息义务或者为债权人履行回购特定资产或其受益权而形成的债务提供差额补足。” [4]

综上,这两个层次可以进一步概括为两类差额补足的类型:在资金端,劣后级受益人/收益权人对优先级受益人/收益权人提供的结构化差额补足;在资产端,第三人提供的差额补足。

1.     资金端的差额补足(结构化安排)

资金端的结构化差额补足,属于受益人/收益权人之间的结构化安排,系内部增信措施,不属于本文所论及《会议纪要》《民法典担保制度解释》所欲涵摄、规制的对象,因而不属于本文的重点讨论范畴。但是,结构化安排本身作为资管产品设计中最基础也是最典型和相当普遍的信用增级措施之一,客观上具有保障优先级受益人/收益权人实现收益的功能,亦与外部增信措施共同发挥着作用。

根据《会议纪要》第90条的规定,结构化增信安排合法有效。信托或资管计划到期后,优先级受益人/收益权人请求劣后级受益人/收益权人按照信托或资管文件的约定对其本金及收益承担差额补足义务,人民法院应予支持。但值得注意的是,结构化交易安排并不具有法定的担保效力,也不属于《民法典担保制度司法解释》第36条下的增信措施。

2.     资产端的差额补足

根据交易结构和差补条件的不同安排,实践中对于资产端的第三方差额补足承诺区分,主要按照股权交易和债权交易进行分类:

(1)股权交易中的差额补足

在股权投资交易中,差额补足承诺通常作为对赌交易的一个环节,若标的公司未完成业绩承诺或未能上市,则由标的公司控股股东或者其他利益相关的第三方承诺对投资方不能收回的投资收益承担差额补足责任,本质上是投资方的退出保障机制或预期收益实现机制。

因在股权投资交易中,通常不存在被担保或加入的主债务,故该类差额补足承诺往往被认定为独立的合同。例如,在(2018)皖17民初251号[5]案件中,法院认为,《差补协议》中关于最低投资收益承诺及差额补足义务的约定,实质系为吸引投资人认购上市公司发行的股票而对决定上市公司股价的核心因素即上市公司经营业绩的承诺,以及对对赌失败补偿措施即差额补足的承诺,无保证的意思表示,且不具有从属性和依附性,因而属于独立的承诺行为,《差补协议》属于无名合同。

又如,在(2018)鄂民初117号[6]案中,发行人控股股东在定向增发股票阶段与投资者签署《差补担保协议》,对投资者作出保底承诺,法院认为该差额补足承诺义务以投资者投资义务为“对价”,并非单务合同,因而不属于保证;在(2020)浙民终525号[7]案中,第三方主体承诺对投资者在股票解禁后8个月内的投资收益承担补足赔偿责任,因保障对象系未来一定时间内的股票可得收益,法院认为不存在主债权债务关系,因而不属于保证合同。

(2)债权交易中的差额补足

在债权投资交易中,若增信文件中具有无条件、无对价、立即承担差额补足责任的意思,则往往被认定为连带保证合同,反之则可能属于独立的合同。例如,在(2019)最高法民终560号[8]案中,《差额补足合同》约定债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即支付主债务人应付未付债务;在(2020)京民终287号[9]案中,《投资框架补充协议一》约定若主债务人未能还本付息,则差额补足义务人应当立即无条件履行偿付义务;在(2018)渝民初165号[10]案中,差额补足义务人承诺无条件提供差额补足;在(2020)豫民终414号案中,差额补足义务人在《承诺函》中承诺,若保证人未足额承担保证责任,债权人有权直接要求差额补足义务人以现金方式补足不足部分……上述案例中差额补足增信文件均被认定为连带保证合同。而在(2019)最高法民终1524号[11]案中,差额补足义务人同时承诺了对信托投资本金及收益的全额补充责任和信托受益权的受让义务,即所承诺的差额补足义务以受让信托受益权为对价,属于有对价的财产受让合同,因而属于独立的合同,而非担保合同。

综上所述,若承诺人无条件、无对价对特定主债务承担差额补足义务,则通常被认定为担保合同,此种情形常见于债权投资交易中;若承诺人承担差额补足义务以一定的对赌条件触发为前提、以取得特定财产/权利为对价,或者所保障的系未来产生的投资收益的,则可能被认定为独立的合同,此种情形常见于股权投资交易当中。

 

(二)流动性支持文件

 

关于何为“流动性支持”,学界、业务实践、司法实践中有如下观点:

从筹资的角度看,流动性是指以合理的代价筹集资金的能力。[12]因此,可以将流动性支持简单理解为第三方为债务人提供的,当债务人的自有资金无法偿付到期债务时,第三方为债务人提供资金,用于解决债务人偿付困难问题的手段。其特征在于:

(1)“支持”的对象为偿付义务主体,即债务人,区别于到期回购和差额补足承诺的对象是债权人;

(2)“支持”的方式系向债务人提供现金资金,而非其他形式的财产。

根据资金来源的不同,流动性支持机制可以分为内部流动性储备和外部流动性支持两类。内部流动性储备是指从基础资产产生的回款中截取一定的资金储存在流动性储备账户中,用于弥补可能产生的现金流短缺;外部流动性支持是指由外部流动性支持机构提供流动性支持资金,通常由信用等级较高的机构与相关机构签署交易文件,约定在发生流动性支持触发事件后,由流动性支持机构划入相应数额资金,以弥补当期现金流短缺。[13]作为本文所述“增信措施”的“流动性支持”指的是第三方提供的“外部流动性支持”。

在司法实践中,“流动性支持”的概念并未有严格的内涵边界。对此,最高院在《民法典担保制度司法解释》第36条的理解与适用中认为,其常常表现为由第三方如融资人的大股东或实际控制人为其出具“愿意为融资人履行合同提供流动性支持”等义务内容不甚明确的增信文件的做法。[14]司法案例中,作为增信措施的“流动性支持”通常由融资方的股东、实际控制人等关联方向融资方提供,具体有以下三种情况:

其一,名为提供“流动性支持”,实为提供担保或者其他增信措施(回购承诺)。例如,在(2019)最高法民终1487号[15]案中,融资方的全资母公司出具《关于向子公司提供的流动性支持的说明》,承诺“为本次信托贷款提供流动性支持,即到期回购剩余债权余额”。又如,在(2017)沪01民终14320号[16]案中,程园园(甲方、受让方)与实鑫公司(乙方、服务商)签署《合同书》,实鑫公司承诺“通过回购债权方式将未偿还债权本金和预期收益全额先垫付给甲方”的方式提供流动性支持。二者均系名为提供流动性支持,实为作出回购承诺,应当按照回购承诺的内容确定法律关系的性质。

其二,同时约定提供流动性支持与提供保证、债务加入、回购、差额补足等其他增信承诺。例如,在(2019)沪74民初104号[17]案中,华信控股出具《共同还款承诺函》,承诺:作为共同还款人承担不可撤销的还款责任;通过代偿还款,或者集团内资金拆借等方式为上海华信提供流动性支持。又如,在(2019)浙01民初353号[18]案中,顺钠公司向南金交公司出具《流动性支持函》,承诺:采取包括但不限于通过提供借款、安排其他流动性解决方案等方式提供流动性支持;若未按时履行上述流动性支持承诺,则顺钠公司承诺将不晚于应收账款到期日+1日履行足额支付义务。法院依据该函认定顺钠公司系为底层资产中债权人对债务人的应收账款债权提供担保。

其三,明确约定提供流动资金的支持,以支付抵扣金或补足保证金的方式保障本金及收益。例如,在(2020)鲁01民初88号[19]案中,华隆祥公司以支付抵扣金及补足保证金的方式提供流动性资金支持,保证山高卓越投资中心的本金及收益,并对抵扣金或保证金的具体支付方式、计算方式、划扣方式等进行了约定。法院认为,华隆祥公司未能依约补足保证金,构成违约,应当承担连带保证责任。

此外,实践中还有一种情况,即相关主体仅是笼统地出具流动性支持文件,承诺提供资金支持,但并无提供担保的意思表示,也没有对具体的流动性支持的提供方式作出具有可操作性的约定。因此种情况在法律上缺乏可执行性,能否对此类流动性支持函的提供人产生法律约束力存在不确定性。


(三)到期回购或受让承诺文件


实践中,回购或受让承诺的增信措施是指融出方购买融资方的资产或资产收益权,并在增信文件中约定,融资方应当在一定期限届满时回购,当融资方无法履行回购义务时,由第三方代为履行回购或受让义务。通常情况下,该类增信文件的常见名称包括“回购承诺函”“代为履行到期回购义务承诺函”“赎回承诺函”“以第三方远期受让为内容的转让协议”“收益权转让协议”等。

在投资附加回购或第三方受让承诺的交易模式下,资产或资产收益权的投资或买卖往往并非真实交易目的,实际上,为保障融出方债权实现,交易各方往往事先在交易文件中约定无论到期时资产价值为何,融资方均按照合同约定的价格回购,若回购方不予回购,则由承诺受让的第三方代为履行回购义务。因此,通常情况的到期回购或受让承诺本质上仍是一种到期还本付息的借贷法律关系。

在到期回购或受让承诺文件在符合让与担保特征的情况下,亦可能构成让与担保。其中,最显著的标志在于到期回购或受让的标的财产需是以交付或登记为权利变动公示的物权性权利,让与担保的设立需要完成法定权利变动公示。如构成让与担保,则产生对抗第三人的担保性物权的效力,债务人不履行到期债务的,根据《民法典担保制度解释》第68条,债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务,或者以司法处置的方式请求就该财产优先受偿。

 

(四)安慰函/维好函

 

关于安慰函,系指政府或企业关联方为融资人融资而出具的表示愿意维持融资人正常运营、协助融资人履行义务的函件。司法案例中关于安慰函的定义,可见(2016)京民申3103号[20]案件,从该案以及其他司法案例可看出,被认定为安慰函的文件通常具有两个特征:第一,出具的主体通常为政府;第二,内容较为模糊,并未明确有为债务人承担债务的意思表示,通常表述为“协助解决”“确保/推动债务人偿还债务”等。

 

以往和现行的法律均禁止机关法人提供担保[20]。基于此,各级政府无论从合法性还是合规性的角度,均无法出具有担保效力的增信文件。然而实践中,在部分以政府为主导的融资交易活动中,融资双方可能存在希望政府为该融资行为背书的需求,此时政府往往会出具意思表示较为笼统、模糊的安慰函或维好函作为替代,并不会被认定为保证。例如,在(2014)民四终字第37号[21]案中,从《承诺函》的名称与内容看,辽宁省政府仅承诺“协助解决”,没有代为清偿或提供担保的意思表示,不构成保证担保,未违反法律法规的禁止性规定。

 

关于维好函,亦不是一个具有独立的、确切内涵的法律概念,在实践中可能以“维好承诺”“维好协议”“承诺函”等方式命名。与安慰函相区别,维好函通常会出现在跨境交易结构中,尤其是在境内企业发行境外债券的过程中。实践中,维好函通常为融资方的关联方针对融资方财务状况、报表结构等经营、财务指标承诺维持一定标准,并进一步承诺在融资方流动性资产出现不足时以适当方式向融资方提供流动资金的函件。

 

 


[1] 马荣伟:《信托产品非法定担保类增信措施性质研究》,载《财经法学》2017年第2期。

[2] 刘保玉、梁远高:《“增信措施”的担保定性及公司对外担保规则的适用》,载《法学论坛》2021年3月第2期。

[3] 最高院民二庭编著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年第1版,第338页。

[4] 最高院民二庭编著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年第1版,第339页。

[5]  安徽省池州市中级人民法院(2018)皖17民初251号民事判决书。

[6]  湖北省高级人民法院(2018)鄂民初117号民事判决书。

[7]  浙江省高级人民法院(2020)浙民终525号民事判决书。

[8]  最高人民法院(2019)最高法民终560号民事判决书。

[9]  北京市高级人民法院(2020)京民终287号民事判决书。

[10]  重庆市高级人民法院(2018)渝民初165号民事判决书。

[11]  最高人民法院(2019)最高法民终1524号民事判决书。

[12] MBA智库“流动性风险”词条,网址链接:https://wiki.mbalib.com/wiki/%E6%B5%81%E5%8A%A8%E6%80%A7%E9%A3%8E%E9%99%A9,最后访问时间:2021年8月26日。

[13] 左英利、李奇、闫瑾:《信贷资产证券化流动性支持机制国内外实践与启示》,载《债券》2017年第6期。

[14] 最高院民二庭编著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年第1版,第339页。

[15]  最高人民法院(2019)最高法民终1487号民事判决书。

[16]  上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终14320号民事判决书。

[17]  上海金融法院(2019)沪74民初104号民事判决书。

[18]  浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民初353号民事判决书。

[19]  山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民初88号民事判决书。

[20] 具体而言:《担保法》第8条规定国家机关不得作为保证人,《民法典担保制度司法解释》第5条亦规定机关法人提供担保的担保合同无效,《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》规定,地方政府不得违法为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。


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