开栏的话：

金融业务具有专业性强、业务类型新颖、交易结构多元、法律关系复杂等特点。与此对应，金融法律业务也始终面临两个难题：其一，金融交易实践、交易结构、交易范式始终处于不断变化之中，多变的金融业务创新让金融、法律从业者们目不暇接；其二，我国的金融法律规范性文件纷繁复杂，新规层出不穷，政策更替频繁，对分散、庞杂的法律规范进行体系化并在此基础上找寻共同的规律难谓容易。

鉴此，作为长期深耕于金融争议解决领域的律师团队，北京卓纬律师事务所金融争议解决团队（“我们”）立足于司法实践，在深刻剖析金融业务面临的前沿、热点与难点法律问题的基础上，特开设卓纬金融专栏，希望以法律视角观察金融业务，力图以准确、生动、体系化的方式展现金融争议解决实貌。专栏项下将设置若干子专题，鉴于民法系“万法之母”，《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）作为首部以“典”命名的法律，对金融业务的每一个环节势必产生重大影响，金融法律从业者应全面掌握《民法典》的变化及其背后的逻辑，故，我们将专栏的第一个子专题设定为《民法典》与金融业务，并就《民法典》对金融消费者保护的影响和应对进行探讨。

 

《民法典》对金融消费者保护的影响和应对（上篇）

 

近几年，国内金融消费市场逐渐实现了跨越式发展，世界银行发布的《全球营商环境报告2020》[1]显示，中国保护少数投资者指标全球排名已从第36位提升至第28位，可见金融消费者保护亦取得了一定成就。但也应看到，近年来，数字金融的兴起提升了大众的金融服务可得性、丰富了金融产品的供给方式，同时也带来新的挑战。金融产品的专业性和复杂程度普遍较高、消费者金融素养参差不齐、部分从业机构经营管理不规范等问题导致金融消费者合法权益受到侵害的现象频繁发生，金融消费者保护仍面临一些问题。

 

从近年来的司法实践来看，金融消费者保护存在的问题主要集中在金融机构适当性义务、格式条款的订立与履行两个方面，本文从这些问题出发，结合《民法典》的立法情况和立法变化，探究《民法典》对金融消费者适当性义务、格式条款的具体影响，并针对金融业务实践给出具体建议。具体而言，本文的上篇主要就金融机构的适当性义务展开讨论分析。

 

一、实务中面临的问题：金融消费者权益保护亟待强化

 

实践中，一些金融机构为了追求更多的市场份额，在证券或理财产品销售和提供投资咨询服务过程中并未严格履行适当性义务，金融消费者便以其违反该义务为由提起诉讼，要求赔偿损失，导致了大量金融纠纷的产生。这些纠纷中，金融消费者相较于金融产品销售者或服务提供者而言，处于相对弱势地位。此外，随着多样化的金融创新产品的发展，金融服务机构和金融消费者之间无论在信息获取、投资结构设计、专业知识掌握方面存在巨大差距。这样的差异已经突破了传统合同法的平等主体原则，该原则难以针对性地解决金融消费者纠纷。因此，多样的金融产品在给金融消费者带来利好的同时，也凸显了法律规范的滞后，使得涉及金融消费者的金融纠纷案件频发，这会给社会稳定、金融秩序埋下风险，不利于金融业的持续发展和良好营商环境的构建。

 

为解决此问题，近年来司法机关和监管机构都做出了很多努力。从规范层面，金融消费者保护的内容见于《消费者权益保护法》《商业银行法》《证券法》等法律中。2015年11月，国务院办公厅印发《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（“《金融消保意见》”），这是中央首次对金融消费者保护做出全面系统的部署；2019年，最高院出台《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《会议纪要》”），并在其中设专章讨论金融消费者保护；央行于2016年12月颁布了《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（“《金融消保办法》”），并于2020年9月对其进行修订，将其由规范性文件升格为部门规章，提升了法律位阶。因此，目前的金融消费者权益保护制度正处于不断健全的阶段。

 

《会议纪要》的发布从审判实践方面强化了金融消费者权益保护，并通过第五章以专章形式就金融消费者权益保护中的一个关键环节即“金融机构的适当性义务”进行了较为明晰的梳理，正是从司法层面适应金融消费者权益保护需求的体现。那么，什么是金融机构的适当性义务？《会议纪要》第72条规定：“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将恰当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。”

 

此外，《证券法》第88条[2]、《证券投资基金法》第98条[3]、《证券期货投资者适当性管理办法》第3条[4]、《证券公司监督管理条例》第29条[5]，《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》第1条[6]、《商业银行理财业务监督管理办法》第26条[7]，均规定了适当性义务。《会议纪要》与上述法律规范、监管规定一起共同构建了金融消费者适当性义务的审判和监管体系，《民法典》在其中的作用即是为上述体系确定法律关系提供原则性依据。

 

二、《民法典》对金融机构适当性义务的影响

 

如前所述，关于金融机构的适当性义务，《民法典》的意义在于为确定金融消费者与金融服务提供者、金融产品销售者、发行者的法律关系以及基于法律关系的处理原则提供了基石，具体而言：

 

（一）《民法典》确立基础权利义务关系

 

1．金融机构违反适当性义务的民事责任性质为缔约过失责任

 

按照《<全国民商事审判工作会议纪要>理解与适用》(“《<会议纪要>理解与适用》”)的观点，法律、行政法规未明文规定的适当性义务属先合同义务，金融机构违反适当性义务承担的民事责任，性质为缔约过失责任。关于缔约过失责任的规定见于《民法典》第500条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”该条与此前的法律条文一脉相承，根据该条，金融机构在推介、销售金融产品或者提供服务过程中，未尽到适当性义务，属于该条规定的“有其他违背诚信原则”的行为。

 

2. 金融产品销售者与金融消费者构成服务合同法律关系

 

《民法典》第469条规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”依据该规定，合同的成立并不限于书面形式和口头形式。司法实践中，仅以事实行为亦可建立合同关系。例如，在（2017）粤01民终268号案中，广州中院认为：“由此可知合同关系的成立，不唯通过书面形式、口头形式，通过其他形式比如事实行为亦可建立合同关系，如乘客通过上车刷公交卡乘坐公共巴士、消费者前往餐馆点菜消费等事实行为，虽无合同书等书面形式、也通常缺乏要约、承诺的一般口头形式，仍得以事实行为建立合同关系。”[8]

 

具体到金融消费者保护领域，虽然金融消费者与金融产品的销售方（以代销银行为代表）往往不签订书面合同，但因金融消费者事实上接受了销售方提供的销售服务，法院可能认为双方之间存在金融产品服务合同法律关系。例如，在(2019)皖01民终8546号案中，虽然投资者与销售金融产品的银行未签订书面的金融产品销售服务合同，但是合肥中院认为，刘奇并非是委托民生银行马鞍山路支行理财，而系通过民生银行马鞍山路支行的渠道购买第三方发行、管理的案涉基金产品，民生银行马鞍山路支行仅是案涉基金产品的销售方，故刘奇与民生银行马鞍山路支行之间成立的并非委托理财合同关系而是金融产品销售服务合同关系，该金融产品销售服务合同关系合法有效。[9]

 

3. 金融产品发行人与金融产品销售者构成委托代理关系

 

《民法典》第919条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”在金融产品代销模式下，金融产品销售者系受金融产品发行人委托，向金融消费者宣传推介并销售金融产品[10]。因此，金融产品发行人与金融产品销售者之间成立委托代理法律关系。

 

《民法典》第167条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”《民法典》第178条第1款规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”

 

在金融产品销售者未尽到适当性义务情形下，因金融产品发行人同样对投资者负有适当性管理的法定义务或者先合同义务，发行人在法律上对销售者的违法代理行为属于“应当知道”，根据前述规定，发行人与销售者应当承担连带责任。金融消费者既可以要求发行人赔偿损失，也可以要求销售者赔偿损失，还可以要求发行人、销售者连带赔偿损失。

 

（二）《民法典》公平原则影响金融机构损失赔偿数额

 

金融机构违反适当性义务造成投资者损失，应承担赔偿责任。《会议纪要》第77条规定，“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。”根据该规定，违反适当性义务的金融机构应当赔偿投资者“全部本金+利息”。

 

如前所述，金融机构违反适当性义务承担的民事责任为缔约责任，而非侵权责任。因为过失相抵原则仅适用于侵权责任，而不适用于缔约过失责任，所以严格来讲，即使投资者自身存在过错，金融机构的责任也不应当减少。最高院民二庭在《<会议纪要>理解与适用》中论述：“对此，本书认为，过失相抵原则适用范围仅限于侵权责任，而卖方机构违反适当性义务的民事责任性质属缔约过失责任。虽然从最终裁判结果上，在金融消费者具有过错的情况下，适当减轻卖方机构的赔偿责任并无不当，但从法理适用逻辑的角度讲，对于缔约过错责任的减免，仍不应适用过失相抵原则。”[11]

 

尽管有前述规定，司法实践中，部分法院仍然会依据公平原则确定金融机构的赔偿比例。例如，在（2019）浙0784民初2946号案中，金华永康法院认为：“原告胡胜利作为完全民事行为能力人，理应知晓投资基金产品的风险，其应依照自身的风险承受能力进行合理投资，但其在购买案涉基金时，未充分考虑自身的财务状况，且疏于对金融产品的了解和关注，对本案损失的发生亦具有较小的过错。因此，为了体现公平原则，考虑本案原告已实际收回84784.47元，以及本案的实际情况，本院酌情确定由两被告赔偿原告胡胜利投资本金200万元，其余利息损失由原告胡胜利自行承担。”[12]

 

公平原则主要规定在《民法典》第6条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”在司法实践中，法院在酌定金融机构违反适当性义务承担的民事责任时，从公平原则出发，可能会参考以下要素：

 

1. 投资者自身的过错

 

例如，在（2019）京02民终15312号案中，北京二中院认为：“鉴于其此前亦有过投资理财经验，作为有一定投资认知水平的完全民事行为能力人，王会兰更应当知晓签字确认行为之效力……故本院认定王会兰亦应对自己投资之损失承担一定的责任。”[13]

 

2. 损失是否是由金融市场的正常变化所致

 

例如，在前述（2019）京02民终15312号案中，北京二中院认为：“考虑到投资发生亏损的直接原因是金融市场的正常变化和波动所致，并非工商银行龙潭支行的代理行为导致，故本院认定王会兰亦应对自己投资之损失承担一定的责任。”[14]

 

三、金融机构履行适当性义务的相关建议

 

从《会议纪要》到《民法典》，司法和监管部门对金融机构适当性义务将日益重视，对于金融机构而言，应注意以下几点：

 

基于可能承担的连带责任，金融机构的销售部门应建立完善的风险评估管理制度；无论是自销产品还是代销产品，销售部门都要完整对营销推介、相关风险和关键信息提示、消费者确认和反馈等重点销售环节进行录音录像（双录），并妥善保管视频、文件等全过程资料，妥善保管销售过程资料和录音录像资料（至少20年）；在按照监管部门规定的要求履行告知说明义务的同时，销售部门还应针对个体情况设置更多的告知程序；在证券产品销售流程中设置教育背景和投资背景调查环节，收集金融消费者具有较强的金融知识和成功投资经验的相关资料，发生诉讼时可以此主张即使销售者未履行适当性义务也未影响金融消费者作出自主决定。

 

除了金融产品销售之外，金融机构提供证券经纪、投资顾问、融资融券、资产管理、柜台交易等金融服务也应遵循适当性义务的相关要求。对于机构投资者，金融机构在销售和推介金融产品时，稳妥的做法是将机构合格投资者视同普通金融消费者，从宽解释、从严操作。

 

（作者：胡宇翔、周蔓仪、徐根生、刘泽西）