引言
本文拟讨论的情境为：香港诉讼所需的关键证据位于内地，或由案外人持有，或虽在诉讼一方手中、却因所在地法律限制而无法提交；此时香港法院均不能径行调取，通常需循司法协助途径请求内地法院协助。在此情况下，相关证据能否调取、以何种途径调取，便成为关键的程序问题。本文通过分析香港特别行政区终审法院审理的天喔国际诉普华永道案（[2025] HKCFA 17，FACV No. 2 of 2025，下称“本案”）以及《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》（下称“《相互安排》”），探讨《相互安排》在具体案件中的适用以及所涉及的数据出境合规实务问题。
本案中，双方就能否调取发生争议的文件是普华永道中天（本案第二被告、终院程序中的被上诉人）为天喔集团在内地的各公司承做审计所形成的审计工作底稿（判决书称“D2文件”）。原告方清盘人指审计师违反义务、存在疏忽，未能发现以向供应商预付款项、以及向与某董事及其关联方相关的非天喔集团公司提供违规财务资助等方式实施的侵占挪用行为，致财务报表重大错报，损失逾人民币31亿元，D2文件因此成为双方举证及争议的核心。但D2文件存放于普华永道中天上海办公室，一部分在专有审计软件平台，一部分为纸质卷宗，而依上诉法庭对内地法的认定，未经主管机关批准不得移交出境（对此作出规定的规范性文件包括但不限于2024年10月1日起施行的《会计师事务所数据安全管理暂行办法》，该办法对审计行业的数据出境作出了专门规定）；而普华永道中天占有该批文件、已将其列入香港诉讼的文件清单，并负有一般披露义务（general discovery，即普通法上当事人须列明并提交所有与案件有关、包括可能引出查证线索的文件的义务）。文件所在地的出境限制与香港诉讼中的披露义务由此发生冲突，取证途径成为本案的争议焦点之一。
本文分上、下两部分。上部分讨论跨境司法取证程序，包括调取此类证据所依循的制度、本案中香港法院对取证问题的认定和处理，以及上海市高级人民法院（下称“上海高院”）退函所暴露的境外法院取证与内地出境审批之间的衔接问题；下部分讨论文件出境的数据合规要求，以及本案所面临困境的可能解法探讨。由于笔者个人的理解角度可能存在偏差，本文内容难免有不周甚至谬误之处，恳请读者不吝批评指正。
跨境取证在国际上本有《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（下称“《海牙取证公约》”）可循，公约自1978年起即适用于香港，内地亦于1997年12月加入、1998年2月6日对内地生效；但《海牙取证公约》适用于国与国之间，内地与香港虽在冲突法上属不同法域，却同属一国的组成部分，公约因此不适用于两地之间。也正因公约在两地之间无从适用，两地间的相互取证需另订专门安排。香港特别行政区依《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（下称“《基本法》”）第95条与最高人民法院协商，于2016年12月订立《相互安排》，2017年3月1日生效。就程序而言，《相互安排》规定两地法院就民商事案件相互委托提取证据（第一条），双方通过各自指定的联络机关提出请求，联络机关在内地为各高级人民法院，在香港为政务司司长办公室辖下的行政署（第二条）。受委托方的联络机关收到委托书后，应当及时将委托书及所附相关材料转送相关法院或者其他机关办理，或者自行办理（第三条），其中“其他机关”一语表明，除两地法院外，尚有其他机关可能介入证据的取得。第三条并规定退回机制，受委托方认为受托事项不属于本安排规定的委托事项范围的，可以予以退回并说明原因。此外，受委托方应当尽量自收到委托书之日起六个月内完成受托事项，未能完成或者只能部分完成的，应当向委托方书面说明原因（第十条）；本安排在执行过程中遇有问题，或者需要修改，均应通过最高人民法院与香港特区政府协商解决（第十一条）。就协助范围而言，第六条依请求方身份的不同分别列明。内地人民法院委托香港法院提取证据的，请求协助的范围包括讯问证人，取得文件，检查、拍摄、保存、保管或扣留财产，取得财产样品或对财产进行试验，以及对人进行身体检验；香港法院委托内地人民法院提取证据的，请求协助的范围则包括取得当事人的陈述及证人证言，提供书证、物证、视听资料及电子数据，以及勘验、鉴定。两款措辞并不对称：其中内地人民法院可向香港法院请求的五个分项，对应《证据条例》（Evidence Ordinance）第76(2)条列明的、香港法院于收到对内接收的委托书时可作出的命令。这里的措辞差异在于：香港请求内地一侧写作“提供书证”，内地请求香港一侧写作“取得文件”，上诉人以此为由，主张香港只能请求较窄的“提供书证”，而对D2文件的一般披露并不在其列。本案第二项争议焦点由此产生：请求内地法院促成监管批准、以便当事人在香港程序中作一般披露而提交D2文件，是否属于第六条列明的协助范围？本案中，终审法院认为：该安排依《基本法》第95条订立，而第95条属授权性、许可性条款，规定香港特区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助，故法院认定《相互安排》属行政安排或行政机制，本身不具法律强制力。而香港法院应内地委托书作出命令的权力来自香港《证据条例》（第8章）第VIII部及《高等法院规则》，内地法院应香港委托书作出命令属内地法事项，香港法院向外发出委托书则属其固有管辖权。《相互安排》提供的是司法协助提取证据的程序机制，而非该项权力的来源。
本案的委托书程序几经反复。原讼法庭以争议文件在普华永道中天自身管有之下、其理应自行提交，请求协助促成提交不属于《相互安排》协助范围，以及未获说服内地法律对全部D2文件的移送设有全面禁止等理由，拒绝发出委托书；上诉法庭推翻该裁定，认定内地法律对未经批准将审计底稿移出内地设有全面禁止、请求上海法院协助是在本案情形下取得出境批准以在香港提交的唯一适当途径、且该协助属《相互安排》第六条范围，据此下令发出委托书。上诉人（即原告天喔与其香港全资子公司、第二原告南浦一方）就此上诉至终院，上诉法庭并将原问题一重新表述后批准其上诉许可申请。争议焦点有两项：第一，香港法院发出委托书的固有管辖权；第二，《相互安排》第六条的协助范围。最终，香港终院对两项均作肯定回答（其中问题二的肯定回答，终院明确限于本案事实），但双方就每一项争议焦点均有相反主张，详见下述。问题一是：香港法院发出委托书的管辖权，是否及于促成香港诉讼一方提交下列文件，即由该方占有、已列入其文件清单、该方负有一般披露义务、但依文件所在地法律未经批准不得提交的文件，且不论该等文件是否与审理中的争点重大相关、是否可在审理中采纳为证据。上诉人主张应作否定回答，核心是“对等”（equivalence）原则。委托书有两个方向：香港法院执行外法域请求的，属“对内接收”（incoming）；香港法院为本地诉讼向外法域发出的，属“对外发出”（outgoing）。上诉人主张两者应受同一限制：依《证据条例》第76(3)条，香港法院执行对内接收的委托书时，只能命令采取其为本地民事程序可采取的取证步骤，既然香港法院不会就接收的委托书作出超出此范围的命令，就同样不应向外法域发出这类请求。据此，上诉人援引 Rio Tinto Zinc Corporation v Westinghouse Electric Corporation 一案（该案将英国成文法中与第76(3)条相当的条文所称“证据”，解释为供审理使用的直接证据，而非可能引出证据线索的信息），又据 Panayiotou v Sony Music Entertainment (UK) Ltd. 一案、Byers v Samba Financial Group 一案主张只有与争点直接相关、可采纳为证据的文件才能成为委托书的对象；在上诉人看来，普华永道中天借委托书规避内地对D2文件的出境限制以履行其香港披露义务，与上述原则不合，Byers v Samba 案即为相似的先例。终院对上诉人的主张逐一回应。关于权力来源，终院认为发出对外委托书的权力源于固有管辖权，更准确地说是法院的默示（implied）权力，即《基本法》设立法院并授予司法权时，同时默示授予了使该司法权得以有效行使所必需的权力。关于事实前提，终院强调语境的决定作用，指出本案的前提是普华永道中天已举证证明依内地法律D2文件在香港的提交确受限制，委托书正是为取得批准、以促成其提交本方已列清单的文件，并重申 Panayiotou 一案的表述，即除非有理由相信外国法院会接纳请求，否则法院通常不会发出委托书。关于“对等”原则，终院认为其不能成立，理由是对内、对外委托书虽有某些共同限制，但上诉人所援引的表述，本是在请求文件须具体特定的语境下作出，将其扩大为在一切方面均要求对等的原则，终院认为言过其实，且无论如何与 Charman v Charman 一案的结果不符：该案中，英格兰上诉法院否定了存在这样一条限制，即因所需文件在该阶段尚无法证明其存在，便不得在婚姻案件的财产给付（香港称附属济助）程序中发出对外委托书。香港没有对应的文件批准程序、香港法院也不会被请求协助此类批准，但这并不意味着在有证据证明外国法院是取得批准的适当渠道时对外委托书即不可发出。至于上诉人所依据的 Byers v Samba 一案，终院加以区分，指出该案并非法院对法院的请求，而是请英格兰法院向沙特外交部发函，情形不同，不能支持上诉人。终院另澄清：发出委托书不取代普华永道中天的披露义务，后者仍须依其作为香港诉讼一方所适用的程序规则履行；普华永道中天可否依 Bank Mellat 原则申请免除提交义务，属另一问题，本案两审均未有此类申请提出并获审理。据此，在受问题二所限的前提下，终院对问题一作肯定回答。这一处理的意义在于，委托书的法律基础是法院的固有管辖权，更确切地说是《基本法》默示授予法院的权力，而非《相互安排》的授权，能否发出取决于固有权力的范围与个案语境，上诉人的“对等”论之所以不成立，正因其假设了一种法律并不要求的对等原则。（二）问题二：本案情形是否属于《相互安排》第六条的协助范围问题二是：香港法院请求内地法院协助促成监管批准，以便在香港程序中作一般披露而提交文件，是否属于《相互安排》第六条规定的协助范围。上诉人主张不属于，理由有三：就文义而言，第六条将香港法院可请求的“提供书证”与内地法院可请求的“取得文件”分别列明，本案对D2文件的请求属一般披露，不在其列，“证据”一词应参照《海牙取证公约》语境下的含义理解；就语境而言，中国曾依《海牙取证公约》第23条声明，只有文件经明确列举、且与诉讼标的有直接密切联系时，才执行用于审前文件开示的委托书；就目的而言，立法会文件载明《相互安排》不会改变现行关于法院间相互协助取证的法律。三者合起来，指向对第六条的严格、形式主义解释。终院未采信上诉人的解释。就解释方法，终院认为《相互安排》并非成文法、不具法律强制力，不应作过分严格或形式主义的解释，其文本宽泛而具许可性，旨在促进两地法院的司法合作，逐字推敲第六条意义不大，何况两份清单均使用“包括”这一非穷尽措辞。终院还说明，逐字推敲无论就中文本还是英文本均无实益，就英文本尤其如此，因判决所引英文本只是官方中文文本的非正式译本；第六条两部分措辞不同，本是两地法律制度差异使然。就第23条声明，终院指出该声明针对的是普通法下当事人依 Peruvian Guano 一案相关性标准审阅并开示文件的广泛义务，与本案请求的性质不同，不影响结论；就立法会文件，终院认为其仅称《相互安排》与《海牙取证公约》精神一致，并未要求二者完全相同。终院并据两点认定本案请求属于第六条范围：其一，上诉法庭对内地法的认定，即未经主管部门批准将审计工作底稿移出内地设有全面禁止，普华永道中天径行提交将在内地受罚的真实风险已获证明；其二，财政部致普华永道中天的函载明相关请求属司法范畴、香港法院可请求内地法院协助。终院并将本案与 Bold Shine Investment Ltd v Zheng Deli 一案相区分，指出该案涉及对被羁押于内地的证人进行交叉询问的请求，不属于第六条范围。笔者认为，此处有一点值得注意：Bold Shine 一案认定该请求不属第六条，其说理依据是第六条关于香港法院可向内地人民法院请求协助的部分未列“讯问证人”，此种省略系有意为之且具有意义，而这本身即是一种逐字解读，而终院在本案解释第六条时又主张不应逐字推敲。对同一条文，何时宽松解释、何时逐字解读，判决未从解释方法本身作进一步交代，而是将该案的结论归于“有无理由相信内地法院会接纳”这一标准（终院仅表明，就 Bold Shine 案上诉法庭有关内地程序法的看法，本判决无需表示任何意见；至于本案上诉法庭对内地法的认定，终院是采信的）。因此，笔者认为此处有待未来判决进一步澄清。终院并顺带指出，也可能存在某些不属于《相互安排》规定范围、但香港法院仍有理由认为内地法院会接受因而可发出委托书的情形。这一表述意味着，问题二的答案并不必然决定委托书能否发出，因为发出委托书的权力本不系于《相互安排》，问题二纵作否定回答，委托书也未必不能发出。根据以上论述，香港法院能否向内地法院请求调取证据，不取决于《相互安排》是否授权。对外发出委托书的权力源于法院的固有管辖权，更确切地说是《基本法》默示授予的权力，《相互安排》只是许可性的行政框架、本身不具法律强制力，即便某情形不属于其规定的范围，只要有理由相信内地法院会接受，香港法院仍可能发出委托书。《相互安排》是香港法院取证时被承认的、便利的途径，但不是唯一的、必经的途径。但这一余地有其边界。终院指出，若依所提交的内地法证据无法证明请求属于可向内地法院请求的任一类协助，即没有理由相信内地法院会接纳，香港法院应拒绝发出委托书，Bold Shine 一案即属此例；而所谓即便不属《相互安排》范围仍可发出，只是附于问题二论述的附带意见，且同样以有理由相信内地法院会接受为前提。故更准确的表述是，《相互安排》并非发出委托书的授权来源，却仍是判断内地法院是否会接纳时必要的参照。由此还需澄清香港法院与内地法院审查之间的关系。香港法院只需依其对《相互安排》的解释认定请求属于第六条范围，无须先确保内地法院依内地法将接受该请求，第三条的退回机制正为受委托方不接受预留了处理途径。但这并不意味着香港法院可以无视内地是否接受：如前所述，依 Panayiotou 一案的表述，除非有理由相信内地法院会接纳该请求，香港法院通常不会发出委托书。
本案聆讯之后出现新情况：上海市高级人民法院依《相互安排》第三条退回委托书、未附D2文件（下称“退函”），终院在判决中一并处理退函对问题二的影响。退函分三段。第一段确认，获取包括D2文件在内的相关书证属上海高院管辖，内地与香港法院可依《相互安排》相互请求取证；终院指出，退函随即对这一表述作出限定。第二段指出，《相互安排》的执行还须满足《会计师事务所数据安全管理暂行办法》第十九条的要求，即“会计师事务所对于审计工作底稿出境事项应当建立逐级复核机制……对于需要出境的审计工作底稿，按照国家有关规定办理审批手续”。第三段则表明，在相关监管机关审查并批准出境之前，上海高院无法提供所请求的协助。终院对退函的定性较为克制，认为退函并非表示审计底稿必然不属于《相互安排》规定的范围，而是表示在出境获批之前无法提供协助，因此在取得出境批准之前，内地法院无法决定是否命令提供该等审计工作底稿作为证据，而一旦批准作出，根据退函，内地法院将对重新发出的委托书执行《相互安排》；即便退函与问题二相关，问题二的答案仍不改变。需说明的是，终院此处用语为“看来”“可推知”，属推断而非退函明文；终院也承认，退函严格而言与本上诉的两个问题并无关联：就问题一而言，香港法院发出委托书的权力不取决于另一法域法院的看法；就问题二而言，《相互安排》是否适用，取决于法院受请求发出委托书时面前的证据，而非事后由受托法院的回应决定。终院将退函解读为暂缓协助而非拒绝协助，客观上维持了问题二的肯定答案；但如前所述，这一解读并不改变终院自己划下的界限。终院并注意到，上海高院退函与财政部函之间似各指对方负责批准出境，但这一具体问题若被提出，属内地法与专家证据的事项；不过终院认为，公允解读两函可见，提供审计工作底稿属司法监督与《相互安排》的范围，只是内地法院可能须先确认已取得监管机关的相应批准，方会依《相互安排》采取行动。就案件管理，终院表明此属主审法官而非终审法院的职权，仅作观察指出：D2文件对争议焦点至关重要，审理法官可给予当事人切实机会去取得内地监管批准，以促成审计底稿移交香港，并据此考虑押后审理。终院在处理上诉人的新证据申请时另指出，若确有取得出境批准的其他途径，例如向国家互联网信息办公室提出申请，当事人共同接洽该机关以取得必要批准并无不可，此举符合当事人及其代理人协助法院推进《高等法院规则》基本目标的积极义务（第1A号命令第3、4条）。终院最终一致驳回上诉，并作出由上诉人向被上诉人支付讼费的暂准命令。就香港法而言，本案确立了两点结论：香港法院有权发出委托书，本案请求也属《相互安排》规定的范围。但这两点合起来仍不足以使D2文件实际提交。取得文件的障碍在文件出境须经内地的监管审查与审批。上诉人另主张，在另一宗审计师疏忽诉讼（China Metal Recycling (Holdings) Ltd v Deloitte Touche Tohmatsu，[2024] HKCFI 877）中，香港法院此前发出的同类委托书一直未获内地回应。该节材料系上诉人申请补充提交的新证据，终院以其超出上诉许可范围为由不予接纳，并附带指出：仅凭政务司司长办公室所披露的统计数据，尚不足以证明此类委托书的发出属徒劳无益，何况在其他已发出委托书的案件中未获积极回应，另有诸多其他原因。
本案带给笔者的感悟有两点。第一是跨境取证的法律依据。相信不少律师与笔者一样，此前默认香港法院向内地调取证据的依据就是《相互安排》本身；笔者过往参与的类案中，各方聘请的专家亦是围绕《相互安排》中规定的取证范围分别发表意见。本案则明确，发出委托书的权力源于法院的固有管辖权，更确切地说是《基本法》设立法院时默示授予的权力，《相互安排》只是行政安排。终院既已表明该安排不应作形式主义解释、两份清单均属非穷尽列举，即便某一事项不属其范围，也可能因有理由相信内地法院会接受而仍可发出委托书。据此是否可以推论，当事人围绕第六条措辞差异与文义解释的争论，实际意义已相当有限？若果真如此，Bold Shine 一案中法院依据文义作出的认定，又当如何理解？当然，如前所述，《相互安排》仍是判断内地法院是否会接纳的必要参照，相关问题有赖后续案例的进一步厘清。第二是争议解决律师的数据合规意识。长期以来，数据出境合规多被视为数据合规团队处理商业场景的事项，不少争议解决律师习惯性地认为，以诉讼为目的向境外法院或仲裁机构提交证据与数据出境审批无关。而根据本案，即便是法院对法院的司法协助请求，也依然需要遵循中国内地对文件出境的监管审查与审批，审计工作底稿这类可能载有重要数据与个人信息的材料尤其如此。诉讼律师需要建立起跨境提交证据本身就是数据出境合规事件的意识，在诉讼策略形成之初即与数据合规律师团队合作以评估证据出境的审批路径与时间成本。回到本案的数据出境问题，这批审计底稿包含哪些数据、触发哪些出境合规要求、安全评估与标准合同分别适用于何种情形、《会计师事务所数据安全管理暂行办法》设有怎样的专门审批，以及司法协助与数据出境两套制度在交汇处如何协调，是下文讨论的问题，详见本文下半部分。
