前 言
“代建”作为一种建设管理模式,其最核心的法律关系载体是业主与代建人之间的代建合同。一份好的代建合同,并非一纸简单的服务合同,而是在纵观建设工程全生命周期风控要点、平衡商业需求与法律合规的基础上,从顶层设计角度进行的工程管理预设和安排。
在《项目代建:代建模式的重要机制及合同审查要点(上)》及《项目代建:代建模式的重要机制及合同审查要点(中)》两篇文章中,我们介绍了《深圳市建设工程代建标准合同》(SFR-2023-01,简称“《标准合同》”)的适用场景及部分风控要点,本文仍以该《标准合同》为切入点,通过合同协议书、通用条款、专用条款折射出的代建机制,继续梳理代建合同审查的底层逻辑和要点,以期为业主和代建人提供可资参考的建议。
一、代建管理权限与工作界面
在《标准合同》项下,关于代建人的管理范围和权限是由业主通过“书面告知”的载体形式通知给勘察、设计、施工、监理等专业工作单位的。因此,为避免触发无权代理、表见代理等风险,业主需要根据其对项目参与的深度,在合同文本及相关授权文件中对代建人的管理权限给予明确,并在履约过程中严格贯彻。
关于“业主对项目参与的深度”,《标准合同》根据行业普遍情况,列明了以下事项需要业主审核:1)设计评审;2)年度现金流;3)各类支付关键节点;4)估算、概算、产品标准;5)各专业工作单位的结算;6)双方约定的其他事项。
除审核性事项外,《标准合同》还提供了以下事项的界面划分表,由市场主体自行约定是否需要业主批准:
但需要注意的是:
1、事项界定需要精细化。例如,合同约定的“设计评审”是指方案设计(包括概念性方案设计和实施性方案设计)、初步设计和施工图设计的每一个评审环节,都需要业主审批,还是业主仅对相关阶段的最终设计成果进行审批即可;再如,“各类支付关键节点”具体包括哪些,建设资金由代建人支付给专业工作单位时,是否每一笔付款都需要业主审批。
2、审批机制不宜一刀切。对于期待深度参与项目的业主或希望“操盘”的代建人而言,上述事项如果一概约定“需要业主批准”或相反,实际上均不可取。市场主体需要在现有范围的基础上进一步细化并区分决策权主体。以“建设施工管理”为例,普通的现场管理与工期延长、停工、消防等专项验收并不是同等级别的重要性事件,哪些事项需要业主批准,应在兼顾风控与效率的基础上进行明确;以“概算/目标成本”为例,有些项目的目标成本在签约时已经明确且并非概算,后续需要批准的是目标成本的调整、工程变更金额,而工程变更金额根据管理深度,又需要区分哪些代建人批准即可,哪些应当由业主批准。
3、合同条款注意衔接性。除《标准合同》第2.1.6项及第4.1款外,其他条款也会分散性地涉及授权范围与界面问题,如第4.4款涉及的“索赔”、第4.5.1项涉及的“项目建设投资资金使用计划”等。对于合同双方已充分考虑效率、成本与风险后确定的代建管理权限与工作界面,需要在相关条款中保持一致的处理方式。
4、法律后果有待明确化。《标准合同》并未对相关事项未经业主审核或批准的法律后果进行界定,是否必然构成无权代理,由哪些主体承担责任,业主和代建人需要根据项目具体情况、权责分配和商务需求进一步明确。
二、项目历史合同处理
部分代建项目,特别是非政府投资的商业代建项目,业主可能在项目初期并未采用代建模式,但随着项目的推进及专业化管理诉求的凸显,希望转化为代建模式。这种情况下,历史合同的处理需要市场主体给予关注,特别是,历史合同对目标成本、工期、质量的影响以及相应的风险承担主体,需要在代建合同中进行约定。
在《标准合同》项下,“合同移交及管理”条款列出了以下处理方式,供市场主体选择:
1、方式一:历史合同的权利义务全部转移
该方式易于被更多的业主选择和接受,毕竟采用了代建模式,业主可能更希望法律关系清晰简洁,故大多业主希望代建人能够接受历史合同的权利义务。但是,全部转移意味着大量的合同换签工作,能否得到相关方的配合,具有不确定性。
2、方式二:历史合同的权利义务部分转移
该方式更为灵活和复杂,需要根据具体情况区分哪些转移、哪些保留,在责任主体、付款安排、移交前后的成果管理等方面都需要匹配考虑。
3、方式三:历史合同的权利义务不转移
历史合同不转移也是实践中可能采用的方式,原因在于:第一,对于前期采用招标方式确定的服务商或供应商,合同换签可能涉及招标主体与签约主体不一致的合规风险,需要谨慎对待;第二,合同换签牵一发而动全身,需要大量的协调工作且可能产生与相关方的纠纷。
从笔者经办的某代建项目实务经验来看,历史合同“权利义务转移”与历史合同的“接管”是截然不同的概念,前者涉及法律关系主体的变化,后者涉及代建管理范围的延伸。因此,即便是在权利义务不转移的情况下,业主和代建人也可以约定由代建人接管相关合同,而一旦接管,双方可以就代建人是否需要审核已有工作成果、已有工作成果对目标成本和工期等的影响进行约定,并在代建目标和代建费的平衡上进行考量。
三、建设资金支付管理
关于建设资金的支付路径,实践中有两种方式:
1、方式一:业主→专业工作单位
建设资金由业主直接支付给专业工作单位的方式,一般适用于业主与专业工作单位签约的两方协议模式,或业主、代建人与专业工作单位签约的三方协议模式。业主直接付款给专业工作单位,可以提高业主对建设资金使用的控制力,但如果业主不希望介入相关专业合同的签署,在代建人与专业工作单位签约的两方协议模式下,这种直接支付方式可能因“三流合一”等税收监管政策的要求而难以落地,能否通过架构“委托代付”的关系来实现,需要向当地税务主管部门进一步核实。
2、方式二:业主→代建人→专业工作单位
建设资金由业主拨付给代建人后,由代建人向专业工作单位支付的方式,一般适用于代建人与专业工作单位签约的两方协议模式。在《标准合同》项下,“业主→代建人(监管账户)→专业工作单位”的支付路径,实际上是该方式的衍生路径,因为监管账户本身由代建人开设,只是业主一定程度上加强了对建设资金的监管,对此,双方需要在代建合同、与银行签署的三方资金监管协议中对监管账户的具体操作及违反监管要求的后果等给予明确。
关于专业工作合同的签约模式及其利弊,我们在《项目代建:代建模式的重要机制及合同审查要点(中)》一文中有具体介绍。此外,需要注意的是:
1、代建人对建设资金的支付承担审核义务。不管采用以上哪种支付路径,在建设资金的管理上,代建人都需要进行过程性审核,即代建人根据专业工作合同审核各专业工作单位的预付款、进度款、结算款、质保金或者设备款、服务费等各项建设资金支付申请,并报送业主审批及申请支付;对于一定金额以下的建设资金支付,部分项目的业主甚至授权代建人进行决策。
2、代建合同有关审核期限与工程合同付款期限需要有效衔接。代建合同项下,一般会明确代建人对建设资金支付申请的审核期限(A)以及业主的审核期限(B);相关期限确定后,工程合同签署时,需要在付款周期上充分考虑相关期限(A+B),避免构成逾期付款。当然,工程合同的付款周期还需要兼顾有关农民工工资支付、中小企业付款周期等法定的期限要求,并提前在代建合同有关审核期限上综合考虑。
3、哪一方对工程合同付款条款享有决策权需要综合考量。考虑到业主参与建设资金支付的审核,且工程合同的付款节奏直接影响着业主的资金流,业主一般会保留对工程合同付款期限的决策权。但《标准合同》通用条款第4.5.4项约定,“除专用条款另有约定外,由代建人负责签订的专业工作合同,代建人可根据项目实际情况确定建设投资支付条款,委托人应予认可,并按照专业工作合同约定的付款进度向专业工作单位支付建设投资。”对于代建人而言,这类条款虽然看似赋予其较大权利,但实践中一旦不符合业主的资金管理要求,代建人自行编制的工程合同付款条款可能无法落地或容易产生纠纷,因此,市场主体在使用类似示范文本时,需要结合商务需求进行定制化安排。
四、代建奖惩机制
1、代建奖励机制
代建奖励机制一般与代建管理目标挂钩,在《标准合同》项下,还引入了履约评价奖励,并专门突出了节省投资奖励,具体包括以下内容,可供市场主体制定奖励制度时参考:
(1)履约评价奖励:
履约评价由业主指定的履约评价小组进行考评,考评维度一般包括代建人的采购管理、质量管理、安全管理、造价管理、现场管理、资料管理、响应程度等,考评结果分为优秀(评分≥90分)、良好(80≤评分<90分)、中等(70≤评分<80分)、合格(60≤评分<70分)、不合格(评分<60分)五个等级,并根据不同等级设置不同的奖励金金额或比例。
《标准合同》将履约评价奖励金约定为应付代建费的一定比例,并通过不同考评结果的差别化比例设置来计算具体金额,即“应付履约评价奖励金=应付代建费×应付履约评价奖励金的比例”,在评分不合格的情况下,比例可设置为负值。
履约评价奖励一般随代建费的支付进度一并支付,属于过程性评价机制,实践中,部分业主会基于预算控制与市场价格的平衡,将部分代建费转化为履约评价奖励金,在履约考评合格的情况下给予支付。
(2)目标完成奖励:
如我们在《项目代建:代建模式的重要机制及合同审查要点(上)》一文中所述,代建管理目标包括投资控制目标、进度控制目标、安全控制目标、质量控制目标、其他控制目标,这些目标达到的情况下是否及如何给予奖励,需要在代建合同中明确。
《标准合同》给出的奖励方式包括:1)按合同约定的项目移交时间,每提前一天完成移交,给予代建人一定金额的奖励;2)项目被评为约定的某种奖项,给予代建人一定金额的奖励;3)其他由双方具体约定。
需要注意的是,各项目标完成奖励是否独立,即如果某些目标达到了,另一些目标没有达到,是否仍给予奖励,市场主体需要根据项目最核心的目标及诉求进行考量。根据笔者处理代建项目的经验,不少业主会设置否决性奖励事项,例如,一旦发生生产安全事故,不再给予任何奖励。
(3)节省投资奖励:
节省投资奖励本质上也是目标完成奖励的一种,由于代建合同相较于项目管理合同、全过程咨询合同等服务类合同,更强调代建人对项目总投资和目标成本的控制义务及责任,故节省投资奖励可以有效激励代建人发挥能动性,达到双方共赢。
《标准合同》将节省投资奖励金约定为节省投资额的一定比例,即“节省投资奖励金=工程节省建设投资额×奖励金额的比率”,其中,“工程节省建设投资额”是指代建人在代建服务过程中提出合理化建议,使业主获得的经济效益,即合理化建议前后的工程建设投资差额。
需要关注的是,“建设投资额”本身的界定和范围是否已明确、哪些要素纳入投资额是否有清单明细、计划建设投资额(A)与实际建设投资额(B)依据什么文件来判断,这些问题属于成本和造价专业范畴,需要法律专业人员与成本造价专业人员充分讨论后,在代建合同层面上具体安排和细化。节省投资奖励一般需要在项目建成、结算完毕且成本核算完成后才能计算并支付。
2、代建惩罚机制
与代建奖励机制相对的惩罚机制,一般通过违约责任条款来设置。具体的惩罚措施和违约金需要根据项目体量、商务需求和合作双方谈判筹码等综合考量。
《标准合同》项下,代建惩罚机制对应的违约事项包括:1)未经业主同意,代建人擅自变更代建工作范围及内容;2)代建人未能按合同约定进度计划完成合同约定的工作,造成服务期限(工期)延误;3)代建人原因导致项目安全、质量不符合合同要求的;4)代建人原因未达成合同约定的项目投资控制目标的;5)代建人未能按合同约定期限足额向专业工作单位支付建设投资的;6)代建人明确表示不履行或实质上已停止履行合同义务的;7)代建人未能按合同约定履行其他义务的。
需要注意的是,上述事项中,“代建人原因”导致相关后果的证明难度较大,取决于业主对代建人的授权范围、代建人对专业工作单位的管理深度及合同风险责任划分的清晰程度,实践中,代建人抗辩“专业工作单位自身原因并非代建人原因”且充分举证已履行代建管理义务的情况下,业主往往难以追究代建人责任,除非代建合同在风险责任划分上作了明显有利于业主的安排。
而以《标准合同》为代表的代建合同示范文本,在风险划分上更倾向于保护代建人,根据通用条款,除非另有相反约定,以下情形均属于业主的风险范围:1)业主或使用单位提出的变更或其他决策变化;2)政府政策性停工;3)不利的工程水文、地质条件;4)基准日期后法律法规、规章的变化;5)基准日期后工程设计、施工和验收技术标准与规范的变化;6)业主的违约情形,包括:①未能按合同约定提供有关资料或所提供的有关资料不符合合同约定或存在错误、疏漏的;②未能按合同约定提供代建工作条件、设施场地、人员服务的;③未能按合同约定期限足额向代建人支付代建费用的;④未能按合同约定期限足额向代建人和(或)专业工作单位支付建设投资的;⑤未能按合同约定期限对代建人文件进行审查或发出许可、指令的;⑥业主或其管理的专业工作单位提供的服务、材料或设备不符合合同约定的;⑦业主明确表示不履行或实质上已停止履行合同义务的;⑧业主未能按合同约定履行其他义务的。
在这种风险分配机制下,进一步增加了“代建人原因”导致相关后果的证明难度。因此,从风险分配和奖惩机制的衔接层面,《标准合同》本身更有利于代建人去采用;业主使用《标准合同》进行项目代建前,需要充分考虑合同中的权责分配及业主应承担的风险范围,逐条审查并作出应对,简单的“拿来主义”可能会触碰暗礁险滩。
综上,代建合同作为业主与代建人商业安排的法律载体,是代建模式下建设工程合同体系的纲领性文件,其并非简单的咨询类或服务类合同,而是项目整体架构和建设管理思想的体现。代建合同在起草时,需要结合底层工程合同的要点进行“预留预埋”,后续工程合同也需要与之相互衔接和协调,以实现代建模式的真正落地。
本文是《项目代建:代建模式的重要机制及合同审查要点》的下篇,以《标准合同》为线索展开,但关于代建机制的总结和条款审查的建议,并不限于该合同,企业在使用自有版本时,有关风控要点的底层逻辑是一致的。笔者希望通过对《标准合同》的拆解与分析,为拟采用代建模式的市场主体提供参考和帮助。