卓仲半月谈第22期丨与分公司达成仲裁协议，能否对总公司申请仲裁？

 

实践中，为拓展业务之便，公司可能在不同区域设立分支机构（下文统称为“分公司”）。向公司登记机关申请登记并领取营业执照后，分公司即可以自己的名义对外开展业务、签订合同，并可依《民事诉讼法司法解释》第52条的规定作为民事诉讼的当事人。据此，分公司以自己的名义缔结仲裁协议的，有权以自己的名义作为仲裁一方当事人参与仲裁程序，这在实践中并无疑问。

 

可能存在争议的是，与分公司进行交易的相对人，为直接取得对清偿能力更强的总公司的执行依据，能否选择直接对总公司申请仲裁或以总分公司为共同被申请人提起仲裁？若总公司提出管辖权异议，仲裁机构能否继续审理还是应当驳回申请人的仲裁申请？其理由和依据又是什么？

 

本期半月谈将结合司法实践中的既有案例所体现出观点倾向，从仲裁协议效力范围、总分公司之间法律关系、程序正义与公平等多角度切入，尝试对这一问题进行梳理与讨论。

 

一、从实体责任承担的角度看，分公司民事责任由总公司承担，故分公司仲裁协议对总公司具有约束力？

 

《公司法》第14条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。《民法典》第74条规定，“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。

 

从上述规定来看，分公司不具有法人资格，也不属于民事主体，不具有权利能力亦不能独立承担民事责任，虽然可以自己的名义从事民事活动，但其所签订的合同中的权利、义务和责任均由总公司承担、对总公司产生法律效力。因承担实体上的权利义务是成为程序适格当事人的前提，总公司为分公司承担法律后果的同时亦应受分公司签订的仲裁协议约束。否则，总公司完全可以通过控制分公司存废或收回对分公司的授权等方式规避仲裁，相对方也可以通过选择总公司或者分公司作为起诉对象来任意选择诉讼或者仲裁，无异于架空了仲裁协议，使仲裁协议的效力处于不确定的状态。

 

司法实践中，有较多案例认为总公司应当然受其分公司仲裁协议的约束。例如，在（2021）京04民特529号案中，夏尔特拉公司认为其分公司夏尔特拉上海分公司与昆山平鑫公司之间签订的《供货合同》中约定的仲裁条款对其不具有约束力，法院认为，“《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：‘公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。’夏尔特拉公司作为在中国境内成立的中国法人，其分支机构夏尔特拉上海分公司签订的仲裁协议，对分支机构、法人均具有约束力。夏尔特拉公司提出自己非《供货合同》的签订方，《供货合同》仲裁协议对自己不具有约束力的主张，与上述法律的规定相悖，本院不予支持”。类似观点还可见于（2020）粤06民终12354号案、（2019）京04民特170号案、（2019）桂04民特17号案、（2018）皖12民特27号案等。

 

此外，从立法变化来看，《民法典》第74条实际上改变了原《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（“《民通意见》”）第107条确立的规则。

 

《民通意见》第107条规定，“不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，一般应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人承担”，即，分公司对外提供签订合同所产生的民事责任“应当”先由自身财产承担，如果不能承担，才由总公司承担。这一责任承担顺位规则在长期的司法实践中被广泛接受，并被认为是分公司具有责任能力和实体法上的民事主体资格的依据之一。而《民法典》第74条“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，则将由总公司承担分公司的民事责任作为一般规则，而将以分公司管理的财产承担民事责任作为“可选项”，实际上改变了《民通意见》下的责任承担顺位规则。

 

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《民法典》第74条的条文释义中指出，对于法人承担的是何种性质的责任，《民法总则》起草过程中争议较大，曾规定为直接责任，后又修改为补充责任，最后又修改为当前的表述“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，《民法典》沿用了这个表述，“该表述是直接责任与补充责任的结合，具体如何适用有待进一步明确”。[1]

 

可见，《民法典》实际上赋予公司债权人以选择权，债权人既可以直接起诉总公司要求承担直接责任，又可以仅起诉分公司，若分公司无清偿能力的，再由总公司承担补充责任[2]。

 

因此，如若认为分公司仲裁协议无法约束总公司，可能出现两种情况：（1）债权人可选择起诉对象，但若起诉总公司则只能提起诉讼；（2）为避免使仲裁条款的效力处于不确定的状态，要求相对人仅能对分公司提起仲裁。前者不利于维持仲裁条款的有效性，不符合支持仲裁的价值取向；后者既与《民法典》第74条所规定的总分公司责任承担顺位规则不符，又限制了债权人的诉权，似与前述立法规则变化所体现的对债权人利益优先保护的趋向不符。

 

二、从仲裁协议相对性和仲裁自愿原则的角度看，总公司不是仲裁协议签订主体，故不应受分公司仲裁协议的约束？

 

有观点认为，基于“仲裁协议相对性”和“仲裁意思自治”的基本原则，分公司对外作出的仲裁意思表示不应约束总公司。具体理由如下：

 

第一，仲裁协议具有相对性，总公司并非仲裁协议签字方，不应受到仲裁意思表示的约束；

第二，分公司往往独立经营、自主核算，其在具体商事交易中很可能具有独立于总公司的利益诉求，分公司基于自身利益作出的独立的仲裁意思表示不应当然约束其他主体；

第三，总分公司虽在民事责任承担的层面密切关联，但民事责任与民事主体地位仍分属两个层面，不能完全混同。[3]

 

此外，原《担保法司法解释》第124条[4]以及中国人民银行在《关于中国人民保险公司分支机构诉讼主体资格的说明的函》中的相关说明[5]，均具有商业银行和保险公司的总公司原则上不应在其分公司所涉纠纷程序中成为当事人的意思，也佐证了分公司仲裁协议不应当然约束总公司这一观点。

 

更重要的是，虽然法律未明确赋予分公司以民事主体资格，但分公司仍具有一定的独立性，有自己的名称、场所、人员、营业执照和业务活动，甚至可以自己的名义独立开展经营活动和独立参与诉讼活动。因此，在分公司的民事纠纷中，已经没有必要再列总公司为当事人，否则不仅不利于维护市场正常的交易秩序，也不符合法律允许设立分公司的宗旨，更会使总公司涉诉过多不堪其累。

 

实践中有部分案例持此观点，认为总公司并非适格仲裁当事人、总公司与相对人之间不具有仲裁协议。

 

例如，（2014）德民三仲字第4号案中，四川德阳中院认为，“仲裁条款只对订立仲裁条款的双方当事人具有约束力，德阳仲裁委员会在根据仲裁协议受理仲裁案件时，应当根据当事人仲裁自愿的原则，仅限于对协议双方当事人产生的纠纷进行仲裁，不能对参与仲裁的当事人随意变更。罗江分公司作为具有独立经营资格的分公司，其对外签订的仲裁协议并不能必然对益民公司产生约束力。虽罗江分公司系益民公司的分公司，但是其在民事活动中，也可以作为适格的当事人。……故德阳仲裁委将益民公司列为被申请人对本案进行了仲裁，属程序错误，应当予以撤销”。

 

又如，（2016）赣03民特16号案中，江西萍乡中院认为，“根据合同的相对性原则，该仲裁条款仅约束合同双方当事人，对申请人广厦公司没有约束力。虽然公司法规定‘分公司的民事责任由公司承担’，但该规定规范的仅是公司与分公司之间的实体责任承担问题，根据仲裁法的规定，采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，申请人广厦公司作为仲裁案件中的被申请人，其自始至终未与长丰租赁站达成任何仲裁协议，故被申请人长丰租赁站依据其与申请人广厦公司的下属江西分公司签订的租赁合同中约定的仲裁条款向萍乡仲裁委员会起诉申请人广厦公司缺乏法律依据”。

 

三、从总分公司之间内部法律关系的角度看，分公司在代理权限内签订的仲裁协议应对总公司具有约束力？

 

就分公司与公司之间的关系而言，主要有代理说和代表说两种观点。代理说认为，法人分支机构系为了扩展法人的业务对外从事民事活动，类似于《民法典》第170条规定的执行法人工作任务的职务代理行为，故分公司与总公司之间为代理关系。[6]代表说认为，法人分支机构在法律人格上具有与法人人格的同一性，法人分支机构的行为即为法人的行为，分支机构从事民事活动的法律后果也由法人承担，符合《民法典》第61条关于法定代表人与法人之间的关系的规定，法人分支机构与法人之间应为代表关系。

 

但是，分公司并不具有民事责任能力，不能单独对外承担责任，代理说或代表说下，当分公司“越权代理”或“越权代表”导致民事责任应由分公司承担或者总公司承担责任后向分公司追偿时，就会出现“总公司不承担责任”和“最终实际责任仍由总公司承担”的矛盾。

 

对此，有观点[7]提出，“分支机构以自己的名义从事民事活动产生的民事责任由法人承担”，应解释为分支机构负责人作为代理人为作为本人的法人实施民事法律行为；分支机构负责人无权代理时，应由分支机构负责人而不是分支机构承担无权代理的法律责任，从而可以避免法人再以自己的财产（包括授权分支机构经营管理的财产）承担他人（指分支机构的负责人）无权代理的民事责任的问题。而与“分支机构以自己的名义从事民事活动”的解释一样，分支机构以自己的名义从事民事诉讼活动，亦应相应解释为分支机构的负责人作为诉讼代理人为作为当事人的法人实施民事诉讼行为。法人是有关分支机构民事诉讼的唯一正当当事人，分支机构仅为诉讼实施主体。

 

因此，仅从总分公司之间的法律关系来看，即便民事诉讼法赋予分公司以独立的诉讼主体资格，但分公司在其被授予的权限范围内或经营范围内从事的民事法律活动、民事诉讼活动，根据“代理”的基本原理，应直接对总公司发生效力，分公司在正常经营活动中所签订的仲裁条款当然应直接约束总公司，总公司不得以其并非协议签订当事人主张仲裁协议无效。在（2022）辽01民特92号案中，沈阳风景园林公司以其未在《工程承包协议》上签章为由主张仲裁条款对其不发生效力，法院即认为，案涉《工程承包协议》上具有沈阳风景园林公司项目部章以及项目经理的签字，故应认为沈阳风景园林公司与相对人达成了仲裁合意。

 

四、从程序正义和实质公平的角度看，应允许总公司参与分公司作为当事人的仲裁程序？

 

如前所述，从民事责任承担的角度看，分公司和总公司在利益上具有一致性和同一性。若不允许总公司参与分公司作为当事人的仲裁程序，却要总公司无条件承受分公司的仲裁结果，有可能不当限制总公司的程序参与权，使其即使面对不合理的裁判结果也难以获得救济。

 

最高人民法院第27批指导性案例之二（即最高院指导案例149号）“长沙广大建筑装饰有限公司诉中国工商银行股份有限公司广州粤秀支行、林传武、长沙广大建筑装饰有限公司广州分公司等第三人撤销之诉”中，长沙广大建筑装饰有限公司以原审法院未将其列为诉讼当事人，而仅以其分公司为诉讼当事人，且认定《担保函》有效存在错误为由，提起第三人撤销之诉。但法院认为，依据相关法律规定，即使在总公司未参与诉讼的情况下，总公司仍是被判令由分公司承担的民事责任的实际承担者，故分公司作为当事人的民事判决书应对总公司具有约束力，总公司不属于《民事诉讼法》第59条规定的有独第三人或与案件处理结果具有法律上利害关系的无独第三人，不具有提起第三人撤销之诉的主体资格。

 

从这一指导性案例可以看出，法院认为，总分公司不仅在实体上承担同一民事责任，更在程序上居于相同地位——总公司的诉讼权利实际上由分公司“代为行使”[8]。即便总公司未参与前诉程序，也无权以第三人之身份挑战前诉结果，无权行使超出作为程序当事人的分公司所享有的程序权利。

 

如此一来，即使裁判结果是在总公司完全不知情、未参与的情况下形成，总公司也不能提出任何异议，只能被动地受其约束，完全可能导致总公司被迫承担超出其所应承担的民事责任却救济无门的结果。放在仲裁领域，这一问题可能会更为突出，总公司能否以“程序违法”或其他事由向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决，有待明确。

 

五、金融机构分公司签订仲裁协议，原则上应以金融机构分公司为仲裁当事人？

 

《民事诉讼法司法解释》第52条明确了《民事诉讼法》第51条中的“其他组织”的具体范围，其中第六项为“依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构”，实际上将“银行及非银行金融机构分支机构”与第五项中的“依法设立并领取营业执照的法人的分支结构”并列，似有区别对待金融机构分公司和非金融机构分公司之意。

 

最高院在对《民事诉讼法司法解释》第52条的释义中明确指出，“依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构承担民事责任时，只能以该分支机构为被告”。

 

类似的，中国人民银行在1995年下发的《关于保险公司“营销部”诉讼主体的规定》中也提出，“商业银行的分支机构在总行授权范围内开展业务时，与其他公民、法人和其他组织发生纠纷引起民事诉讼的，应以分支机构作为诉讼主体，而不应以其总行作为诉讼主体”。

 

此外，《保险法司法解释二》第20条规定，保险公司依法设立并领取营业执照的分支机构属于《民事诉讼法司法解释》第52条所规定的其他组织，可以作为保险合同纠纷案件的当事人参加诉讼。最高院在该条释义中指出：“在将保险公司分支机构作为案件当事人后，法院可否追加保险公司为共同被告？我们认为，如保险公司分支机构签发保单引起保险纠纷的，不应将保险公司或其他分支机构一并作为共同被告。我们制定本条司法解释的目的在于诉讼经纪，是否将保险公司列为共同被告，从判决结果而言，通常不会产生差异；而保险公司却需要进行异地诉讼，导致诉讼成本增加”。

 

基于上述规定，司法实践中也形成了金融机构分公司签订的合同所引起的纠纷中，总公司不能作为适格当事人，应直接驳回对总部的起诉的做法。例如（2019）京0102民初25717号案中，北京西城法院认为，“方锦林与工商银行北分建立信用卡合约关系，双方应当依据信用卡领用合约约定以及相关行用卡监管规定享有权利，履行义务，工商银行总行与方锦林并非案涉信用卡合约的相对方，方锦林以工商银行总行为本案被告，无事实依据，亦不符合法律规定，其对工商银行总行的起诉应当驳回”。类似还有北京东城法院（2020）京0101民初20418号案、山西高院（2019）晋民申518号案等。

 

但另一方面，也有法院认为，金融机构分公司不属于能够独立承担民事责任的法人，将总公司列为共同被告并不违反法律规定，应尊重相对人的诉权，保护相对人的合法权益，例如广东高院（2016）粤民初18号案等。

 

对此，本文赞同前述最高院在民事诉讼法和保险法司法解释条文释义中的相关倾向性观点，即，在金融机构分支机构（包括分公司、支公司、营业部等各种分支机构形态）所涉纠纷案件中，原则上宜以金融机构分支机构为当事人，除非分支结构已撤销或处于停业等非正常经营的特殊情况下，若以分支机构为被告，诉讼活动将难以正常开展。主要理由如下：

 

首先，金融机构分支机构通常情况下具有较高的偿付能力，其不仅拥有总部拨付的与其经营规模相适应的运营资金，而且还受到金融监管部门的严格监管，其信用水平和偿付能力与非金融机构的分公司明显不同。

 

其次，金融机构的分支机构呈地域性分布且数量众多，以银行为例，其级别等级从大到小可包括总行、一级分行（省行）、二级分行（市行）、一级支行（区、县、县级市级行）、二级支行（分理处或储蓄所），数量非常可观。若各级分行、支行所涉纠纷均以总行为当事人，势必造成管理混乱，总行也难以应对。

 

再次，若金融机构总部涉诉风险大大上升，为方便开展诉讼活动，其很有可能会在制式合同中将管辖条款集中至一处的法院或仲裁机构，不仅可能增加相对方的起诉应诉成本，而且也会给受诉的法院或仲裁机构带来不便。

 

最后，从管理机制来看，金融机构分支机构通常具有较为成熟的组织架构、专业的人员和一定的涉诉处理机制，能够有效处理有关纠纷，没有以总部为案件当事人之必要。

 

六、总结及建议

 

本文试图从多角度对总公司能否或应否成为分公司仲裁协议所涉仲裁案件的当事人进行了探讨，遗憾的是未能针对这一问题得出一个明确的结论。

 

一方面，从实体责任承担、总分公司之间的关系以及程序正义等角度看，似不应完全否定总公司的仲裁当事人地位。另一方面，从仲裁协议的表面当事人、分公司的相对独立性、市场交易习惯以及法律赋予分公司诉讼主体资格的目的等角度看，若对总分公司的仲裁当事人地位不做区分，可能产生不便于仲裁活动开展，并可能导致公司经营管理不便和市场秩序混乱[9]等问题。此外，有无必要将金融机构分支机构和其他企业法人的分支结构区别对待，也值得进一步探讨。

 

在面对选择总分公司作为仲裁程序当事人的问题时，建议仲裁申请人可综合考虑合同签订主体、合同实际履行主体、分支机构的清偿能力等基本情况，提前和仲裁机构做好沟通，从实体上有利于查明案件事实、程序上有利于仲裁程序开展和仲裁裁决执行的角度，选择合适的仲裁被申请人。若一开始就是出于对总公司的信赖而与分公司开展交易，为免争议，也可要求总公司一并在协议上签字盖章。

 

最后，毕竟“诉讼主体”只表明谁是具体诉讼活动的当事人和民事责任的直接承受者，并非最终意义上的民事责任承担主体，所以，无论选择谁作为仲裁被申请人，若执行过程中该当事人无力履行，债权人仍可积极寻找可替代履行的其他主体（如总公司、其他分支机构、出资瑕疵的股东/发起人等），及时向法院提出变更、追加被执行人的申请。