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卓纬律师事务所知识产权部负责合伙人孙志峰律师代理的再审申请人河北华佗药房医药连锁有限公司与被申请人华佗国药股份有限公司及一审被告国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案【（2021）最高法行再76号】入选“最高人民法院知识产权案件年度报告（2022）”，本案是行政管理规范对商品和服务类似判断的影响的典型案件。
最高院认定：“药品”与“药品零售或批发服务”不构成类似
一、案件概述
就再审申请人河北华佗药房医药连锁有限公司与被申请人华佗国药股份有限公司及一审被告国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷一案【(2021)最高法行再76号】，我们代理再审申请人向最高人民法院提起再审申请，成功获得最高院提审并最终改判撤销二审判决。本案最重要的焦点为判定第5类药品和第35类药品批发或零售服务是否构成类似。最高院最终采纳我方观点，认为药品及药品批发或零售服务作为特殊的商品和服务，在认定商品或者服务是否类似时，需要结合国家为维持相关相关市场秩序对该类商品生产、销售及相关服务的管理规范进行认定，考虑此类规范对商品销售渠道、服务方式及消费群体产生的影响。对于因此类规范而形成的长期稳定的市场秩序之情形，人民法院应当作为重要的考量因素。因此认定“药品”与“药品零售或批发服务”不构成类似。
二、基本信息
1. 案件名称
再审申请人河北华佗药房医药连锁有限公司与被申请人华佗国药股份有限公司及一审被告国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案
2. 案件时间
2016年3月3日，华佗国药股份有限公司（以下简称华佗国药公司）对第11995470号“華佗藥房及图”商标（以下简称争议商标）提起无效宣告申请。2017年1月13日，商标评审委员会裁定争议商标予以维持。华佗国药公司向北京知识产权法院提起行政诉讼，2017年3月20日北京知识产权法院立案，2018年12月11日作出一审判决，驳回华佗国药公司诉讼请求。华佗国药公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。2019年9月29日，北京市高级人民法院作出判决，改判撤销一审判决及商评委裁定。河北华佗药房医药连锁有限公司向最高人民法院提起再审申请，最高院于2020年12月24日作出(2020)最高法行申8356号行政裁定，提审本案。2022年6月24日，最高院作出再审判决，改判撤销二审判决，维持一审判决。
3. 承办律师
北京卓纬律师事务所 孙志峰
4. 案件亮点
1.在认定特殊商品或者服务是否类似时，需要结合国家为维持相关相关市场秩序对该类商品生产、销售及相关服务的管理规范进行认定。
2.最高人民法院站在全国高度，从维护现有市场秩序和格局的角度出发，充分考虑到2012年原工商总局通知出台背景和实际执行情况，避免因为禁用权分割不清导致的药品生产企业、药品流通企业突破既有秩序的互相倾轧、互相伤害。
三、案件详解
1. 案例概要
第11995470号商标
第130962号商标
本案争议商标为第11995470号商标，商标注册人为河北华佗药房医药连锁有限公司（以下简称河北华佗医药公司）。河北华佗医药公司为知名药品批发及零售企业，所注册商标指定服务侧重于第35类药品批发或零售服务；华佗国药股份有限公司为知名药品生产企业，所注册商标为第130962号，指定商品为第5类药品商品。华佗国药公司以争议商标违反《商标法》第三十二条等为理由提起无效宣告申请，历经商标评审委员会维持商标注册、一审法院驳回华佗国药公司诉讼请求、二审法院改判撤销一审判决、最高院再审改判撤销二审判决的艰难历程。
2. 争议焦点
本案最为重要的争议焦点是第5类药品和第35类药品批发或零售服务是否类似。其判断基础依据之一就是2012年12月原国家工商总局颁布的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》，该通知明确认定，药品批发或零售服务与药品原则上不类似。但二审判决直接认定整个《通知》违法，甚至拒绝评价谁在药品批发或零售服务上在先使用华佗商标，认定第5类药品和第35类药品批发或零售服务构成类似。
3. 处理思路
针对二审法院判决，我们从商标注册制度、立法原意、河北华佗医药公司在先长期使用证据等三方面论述第5类药品和第35类药品批发或零售服务不构成类似。
（1）第5类药品和第35类药品零售或批发服务在商标注册方面有着天壤之别
1995年我国将药品零售领域引入连锁经营模式，2000年原国家药品监督管理局颁布实施《药品零售连锁企业有关规定》，在药品批发或零售服务上的商标成为药品连锁经营企业的核心资产，以及其商誉承载的唯一载体和凝聚经营资源的唯一渠道。
但是长久以来，我国并不接受商品批发零售服务项目上注册商标的申请，药品批发和零售企业长期以来无法通过注册商标积累商誉、凝聚资源，无法享有注册商标才拥有的商业标识专用权及禁用权。诸如河北华佗医药公司在内的很多药品批发或零售企业只能通过在含义相近的3503群组项下的“替他人推销”上申请注册商标，以确定商标的标识形态。而第5类药品却始终不存在这种商标注册障碍。
（2）原国家工商总局颁布的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》明确认定药品批发或零售服务与药品原则上不类似，且该通知一直为有效状态
2012年12月原国家工商总局颁布《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》，该通知是为迎合尼斯分类修改，结合现有市场秩序，经过充分的调查研究，特别是药品和药品批发零售分隔管理的实际，以及第5类药品被国家强制注册，而第35类药品批发或零售服务却始终不允许注册的现实状况，审慎地作出的规范性文件，实质上用于解决商标注册制缺陷可能对市场现有秩序破坏的问题，也为弥补长期以来客观上不允许在商品批发或零售服务注册商标导致的该类型企业商誉受损的问题。该通知明确认定，药品批发或零售服务与药品原则上不类似。
需要指出的是，已经生效的（2016）高行终2345号判决仅认定《通知》第四条过渡期条款违反商标法第三十一条，判决内容为确认据此作出的《同日申请协商通知书》违法，但并未撤销该通知书，更未撤销前述原工商总局2012年12月的《通知》。
（3）河北华佗医药公司在先、长期、大量和持续在药品批发和零售服务上使用争议商标，使得诉争商标已经具有极高知名度，形成稳定市场格局，并无证据证明华佗国药公司早于河北华佗医药公司在药品批发或零售服务上实际使用了第5类引证商标一
河北华佗医药公司提供最早在药品批发和零售服务上的使用证据为1980年，一审和评审认定的最早使用争议商标证据为1994年，经过河北华佗医药公司在先、长期、大量和持续在药品批发和零售服务上使用争议商标，争议商标已经在药品批发或零售服务上积累了较高的知名度，形成稳定市场格局。而华佗国药公司提交的药品经营企业许可证等证据不能证明其早于河北华佗医药公司在药品零售或批发、药用制剂零售或批发等服务上使用引证商标，两商标并存并不会破坏已有市场秩序，混淆社会公众。
4. 实务建议
在经过律师从立法原意到药品生产企业及药品经营企业互相促进但互相隔离的市场格局的抗辩后，最高院采纳我方观点，最终判决撤销二审判决，维持一审判决。
在本案作出二审判决后，二审法院在（2020）京行终5129号好药师大药房连锁有限公司与沈阳市千红生物科技有限公司商标权无效宣告行政纠纷、（2019）京行终6689号山东鲁抗医药股份有限公司与山东养天和新华鲁抗大药房有限公司商标权无效宣告行政纠纷案中，却提出了与本案二审结论完全不一致的观点，认定“人用药”与“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”未构成类似商品和服务。且6689号案，还是与本案二审同一承办人。从同案不同判的角度来看，至少二审法院在药品与药品批发或零售是否近似的法律适用问题存在了前后不一、互相矛盾的情况，从侧面反映了二审法院至少对于是否类似仍然存在态度摇摆和不确定的状态，也能反映出新增群组对于法律适用提出的严正挑战。
而再审判决对于药品与药品零售或批发服务不构成类似的认定，是最高人民法院站在全国高度，从维护现有市场秩序和格局的角度出发，充分考虑到2012年原工商总局通知出台背景和实际执行情况，避免因为禁用权分割不清导致的药品生产企业、药品流通企业突破既有秩序的互相倾轧、互相伤害，引导企业各归各位，消除试图利用司法干扰正常市场秩序和破坏稳定市场格局的行为。本案明确了对于特殊的商品和服务而言，在认定商品和服务是否类似时，需要结合国家为维持相关市场秩序对该类商品生产、销售及相关服务的管理规范进行认定。
综上，针对由于客观情况导致无法通过注册商标形成专有保护的特殊案件，如何避免既得利益一方利用商标注册制的缺陷侵占企业合法权益，维护企业长期使用商标所形成的商誉，对律师提出了更高的要求。而“华佗药房及图”商标案的再审提审并改判，不仅仅有承办律师的辛勤付出，所内同仁也提供了宝贵和关键的法律意见，是卓纬知识产权团队交出的一份优秀答卷。
知识产权部
卓纬知识产权部由国内顶尖知识产权专家学者、业绩骄人资深律师以及长期从事知识产权代理实务专家所组成，所代理案件遍布全国近 30 个省、市、自治区，很多案件被评为全国或当地典型案例。团队经验丰富，立足领域前沿，在科创板上市审查、网络平台、电子商务等交叉领域有着深入研究。同时，深入了解知识产权诉讼的特点，能够结合企业商业规划寻求更加符合商业利益的途径和策略，帮助企业通过知识产权确权、运营和保护，实现商业目标的最大化。
