2023年8月9日，美国拜登总统发布了第14105号行政令（《关于处理美国在受关注国家投资某些国家安全相关技术和产品所涉问题的行政令》）。根据该行政令，为捍卫美国的国家安全，保护对美国下一代军事创新至关重要的技术，要求对在中国、中国香港特别行政区和澳门特别行政区的投资施行审查机制，并授权美国财政部（经协商美国商务部和其他部门）实施和管理这个新的国家安全计划。同日，美国财政部投资安全办公室发布了《关于美国在受关注国家对某些国家安全技术和产品方面的投资规定》拟议规则制定预先通知（简称预先通知，英文简称ANPRM），提供了关于该计划的预期范围，征求公众对行政令执行情况和计划范围的意见。至此，历时两年多热议的美国对外投资审查机制雏形基本形成。
一、美总统行政令和财政部预先通知要点
在第14105号行政令中，拜登总统宣称中国在半导体和微电子、量子信息技术和人工智能方面的快速发展，大大加强了威胁美国国家安全活动的能力，中国正在利用或有能力利用美国的某些对外投资，包括某些无形利益（例如更高的地位和知名度、管理援助、投资和人才网络、市场准入和更多融资机会）而获得成功。美国的某些投资可能会加速和提高中国开发这些技术和产品的成功率，从而对美国的国家安全构成非同寻常的威胁，为此，宣布美国进入紧急状态并要求采取如下行动：
（一）美国主体对相关外国主体的涉及美国国家安全技术和产品的交易（即应申报交易）进行信息申报，并禁止参与相关外国主体的威胁美国国家安全的交易（即禁止性交易）；
（二）财政部长的职责 （包括发布相关条例，与国会和公众沟通，与商务部长磋商，与国务卿、国防部长、商务部长、能源部长和国家情报总监进行磋商，与盟国和合作伙伴进行接触，发布和修订相关条例，对违规行为进行调查及相应的民事处罚；
（三）财政部长在与商务部长磋商后，应对是否需要修订该等条例进行评估，定期对该等条例的效力进行审查；
（四）财政部长在与商务部长协调后，通过总统国家安全事务助理向总统报告；
（五）授权财政部长向国会提交定期报告和最终报告；
（六）其他申报和禁止性要求，禁止任何共谋，逃避或规避行为；
（七）财政部长有权发布规则和条例，随时调查和要求交易方提供有关信息，取消禁止性交易,或强制撤资, 将相应的刑事违法行为提交司法部长处置，豁免禁止性要求或申报要求。
美国财政部所发布的预先通知详细解释和说明了基于总统行政令的对外投资审查要求，并提出了83个具体讨论问题供公众在45天内，即2023年9月28日前提交书面反馈意见，为财政部制定最终审查规则提供信息，预先通知的要点有：
（一）对美国主体的要求：美国主体无论其身在何处，都有责任遵守禁止和申报要求。美国主体包括任何美国公民、合法永久居民、根据美国法律或在美国境内任何司法管辖区组建的实体（包括任何该等实体的外国分支机构）以及任何在美国境内的人士。根据行政令，财政部长可以要求美国主体履行某些义务，提供其控制的外国实体以及美国主体在知情的情况下指示非美国人进行的交易情况。
（二）被涵盖交易的具体类别：该投资审查计划将侧重于从事某些可以传递无形利益交易的美国主体，具体为：股权收购（例如通过兼并和收购、私募股权、风险投资和其他安排）；绿地投资；合资企业；以及某些可转换为股权的债务融资交易。
（三）被涵盖的外国主体：该投资限制将适用于对从事特定技术和产品相关活动实体的投资、并根据受关注国家的法律设立的、在受关注国家设有主要营业地的、或由受关注国家个人或实体控股的实体的投资。目前，行政令将中国（包括香港特别行政区和澳门特别行政区）列为受限国家。
（四）对例外交易的谨慎处理：财政部正在考虑为某些类型的被动投资和其他可能传递无形利益或努力将意外后果最小化的投资创设例外情况。例如，财政部正在考虑将某些对公开交易证券、指数基金、共同基金、交易所交易基金的美国投资、作为有限合伙人LP进行的某些投资、承诺但尚未缴纳的资本投资以及美国母公司向其子公司进行的公司内资金转移交易从该计划的涵盖范围中剔除。
预先通知对行政令中的三类技术和产品提供如下初步细节：
（一）半导体和微电子：美国财政部正在考虑禁止美国主体投资从事电子设计自动化软件EDA或半导体制造设备开发；先进集成电路的设计、制造或封装；以及超级计算机的安装或销售的中国实体。美国财政部还正在考虑要求对从事较先进集成电路的设计、制造和封装的中国实体的美国投资进行申报。
（二）量子信息技术：美国财政部正在考虑禁止美国主体投资从事量子计算机及某些组件的生产；某些量子传感器的开发；量子网络和量子通信系统开发的中国实体。美国财政部目前没有考虑单独的量子信息技术申报要求。
（三）某些人工智能系统：美国财政部正在考虑要求就美国主体投资从事包含人工智能系统的软件相关活动的中国实体的交易进行申报，该等软件的设计可能具有军事或情报应用的最终用途，构成国家安全风险。美国财政部还要求公众就如何确定禁止美国投资于从事包含人工智能系统的软件相关活动的中国实体提供意见，该等软件被设计用于具有国家安全风险的特定最终用途，如：军事、政府情报或大规模监视最终用途。美国财政部特别欢迎关于这一类别的定义及其对范围的潜在影响的反馈意见，并寻求确保这些措施在最终法规中得到适当调整。
这些规则仅适用于新投资，不适用于现有投资，预计于 2024 年生效，生效后对现有投资没有回溯力。
二、我们的理解和观察
近年美国不断将中国高科技企业加入“实体清单”，大幅修改出口管制条例EAR以禁止或限制向中国出口技术和产品，降低中国科技产品中“美国成分”的限制门槛。此次行政令和预先通知进一步限制美国主体参与某些领域的中国科技企业的发展，这与美国商务部的对华出口管制和美国财政部的入境投资审查计划CFIUS相辅相成，在关键技术领域对中国形成“小院高墙”竞争态势，以维护美国的全球技术领导地位。
受这一轮投资限制措施影响较大的将是美国私募股权和风险投资公司，他们对中国半导体/微电子、量子信息技术以及某些人工智能系统三个领域实体的投资，部分将被禁止，部分将被要求报告、披露投资详情；对于在这些尖端科技领域的中国企业而言，来自美国的私募股权、风险投资、合资企业和绿地投资等直接投资将受到进一步限制甚至禁止，来自美国投资机构的尽职调查的范围和要求也将提高。
即使这类来自美国直接投资的交易金额和交易数量在美国整体对华投资规模中占比不大，但对华投资审查中的披露要求将迫使美国投资人重新考虑其投资性质，股东担忧，合规成本，美国国内隐形政治正确压力，这轮投资审查新规仍会对投资人产生一定的寒蝉效应。
据公开信息，这次行政令中对外投资限制的技术范围（半导体/微电子、量子信息技术以及人工智能）比之前相应立法提案中的范围有所缩窄，比如不包括生物技术和能源。但行政令授权财政部“评估是否需要调整“国家安全相关技术和产品”的定义，以增加或移除该定义中所包含的半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能领域的技术和产品”。目前未确定的行业不能假设它们将被豁免，比如涉及其中一个已确定行业的未确定行业（例如，使用人工智能的生命科学公司）可能仍被涵盖。
美国政府证实，在制定行政令和预先通知ANPRM的过程中，拜登政府与美国的盟友和合作伙伴就其重要的国家安全目标进行了接触，并将继续与他们密切协调以推进这些目标。本次行政令和预先通知ANPRM反映了与七国集团和其他盟友和合作伙伴的讨论情况。据媒体报道，英澳考虑跟随，欧盟继续观察，日韩将被美国重点施压。
在2023年8月14日举行的国务院政策例行吹风会上，中国商务部、财政部、工业和信息化部等部门向公众介绍了国务院日前印发的《关于进一步优化外商投资环境加大吸引外商投资力度的意见》，提出6方面24条政策措施，为外国投资者营造更加优化的投资环境，提振外商来华投资信心；将加大对金融、教育、生物医疗、先进制造业等领域的外商投资引导力度，进一步放宽外国投资者对上市公司战略投资限制；支持先进制造等领域外商投资企业与职业院校、职业培训机构开展职业教育和培训。
我们将跟进这项复杂的对外投资审查规则的讨论与制定。
相关链接：
1. Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern | The White House
2. Treasury Seeks Public Comment on Implementation of Executive Order Addressing U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern | U.S. Department of the Treasury
