在当今数字化、科技创新、产业升级逐渐成为行业关键词的时代，商业秘密已经成为企业核心竞争力的重要组成部分。目前，我国主要通过《民法典》《反不正当竞争法》（简称“《反法》”）和《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称“《商业秘密司法解释》”）等对其加以保护，同时，我国《刑法》也规定了“侵犯商业秘密罪”。前述法律从民事、行政、刑事三方面对商业秘密予以了保护：对于侵犯商业秘密的，侵权人需要承担相应的停止侵害、赔偿损失的责任，在符合法定条件时还需承担惩罚性赔偿责任；商业秘密权利人也可以向市场监督管理部门投诉举报，要求其责令当事人停止违法行为并根据情节程度进行罚款；商业秘密侵权情节严重的构成犯罪，可被判处三年以下有期徒刑，情节特别严重的可被判处三年以上十年以下有期徒刑。
不难看出，我国法律体系很重视对商业秘密的保护，因此，明确商业秘密侵权行为的认定标准、具体种类以及相应法律责任对于企业维权和合规来说都至关重要，企业应当通过采取保密措施、增加合规审查等手段来避免商业秘密泄露或侵犯他人商业秘密。因此，本文希望通过对商业秘密的界定、侵犯商业秘密的行为类型以及实务争议较大的关于反向工程是否构成侵权的问题予以讨论，以期给国内外企业对于商业秘密保护及合规提供一些参考。
一、侵犯商业秘密行为的认定
（一）商业秘密的界定
《反法》第九条明确商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。而《商业秘密司法解释》第一条则进一步给出了其中技术信息和经营信息的定义，前者包括“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息”，后者指“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息”。
当然，不属于技术信息和经营信息的其他商业信息也可能构成商业秘密，只要其符合《反法》第九条列出的三个构成要件便可：（1）不为公众所知悉；（2）具有商业价值；（3）权利人采取了相应保密措施。
同时，《反法》第三十二条规定了商业秘密民事案件中的举证责任转移规则，这在实质上影响了司法实践对于“商业秘密”的认定。根据该规定，“商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”。也就是说，商业秘密权利人只要能够初步证明其“采取了保密措施”且侵权人存在“侵权行为”，那么法律就自动推定权利人主张的商业秘密符合其他两个构成要件：“不为公众所知悉”和“具有商业价值”[1]。该推定允许被推翻，但举证责任转移到侵权人。
在某测试技术有限公司诉某机电技术有限公司侵害技术秘密案中[2]，最高人民法院判决就指出：“在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了‘相应保密措施’，以及被诉侵权人存在‘侵犯行为’，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密‘不为公众所知悉’，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备‘不为公众所知悉’这一要件，进而不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。”
（二）侵犯商业秘密的行为类型
《反法》第九条第一款将侵犯商业秘密的行为分为以下几类：（1）以不正当手段非法获取商业秘密；（2）非法披露、使用、允许他人使用非法获取的商业秘密；（3）非法使用合法获取的商业秘密；（4）间接侵犯商业秘密。
前两种情形主要是指行为人通过不正当手段获取商业秘密以及非法获取商业秘密后以披露、使用或者允许他人使用等非法使用方式将商业秘密向他人扩散、用于自身生产经营或者提供给第三人使用。
非法使用合法获取的商业秘密，主要是指行为人虽然通过正当途径获取或者知悉了商业秘密，但却违反合同约定的保密义务或者权利人保密要求，不正当披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。根据《商业秘密司法解释》第十条、第十一条，上述行为人主要包括签署保密协议的在职、离职员工；负有保密义务的合作伙伴，如代理商、供货商、律师、顾问、审计人员等。值得注意的是，即使当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院通常会认定被诉侵权人对其获取的商业秘密负有保密义务。
而间接侵犯商业秘密，主要是指教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。间接侵权的成立必须以第三人直接实施了侵犯商业秘密的行为为基础。若第三人并未获取、披露或使用的，则难以认定间接侵权人的行为具有损害后果，但对此可以依据《商业秘密司法解释》第十五条[3]的规定，将其论证为“试图以不正当手段获取商业秘密”对其采取行为保全。
《反法》第九条第三款还规定，第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。因此，用人单位在明知所聘员工构成商业秘密侵权时仍然获取、使用员工提供的商业秘密，则可能和员工构成共同侵权，应当承担相应的法律责任。如重庆慢牛工商咨询有限公司诉重庆亿联金汇企业管理咨询有限公司等侵害商业秘密纠纷案[4]，法院认为：“被告谭庆在其任职原告公司商务代表期间，违反合同保密义务和原告有关保守商业秘密的要求，利用职务便利，将自己掌握的原告商业秘密以买卖方式披露给被告亿联金汇公司的股东兼监事罗森林，从中牟利，并默许被告亿联金汇公司用于其生产经营，其主观恶意侵权明显。而被告亿联金汇公司明知被告谭庆的身份，引诱被告谭庆违反合同保密义务和原告有关保守商业秘密的要求，实施上述违法行为，仍通过被告谭庆获取、使用该商业秘密，用于被告亿联金汇公司生产经营活动，亦构成对原告商业秘密的侵犯。二被告披露、获取原告商业秘密主观意图明显，情节严重，构成共同侵权。”
二、合法获取商业秘密之反向工程
（一）反向工程的定义
较其他知识产权客体而言，商业秘密不具有独占性，商业秘密持有人不能排除他人通过正当途径持有与其相同的商业秘密。反向工程即是获取和模仿他人先进技术的重要途径，《反法》缺失对反向工程的规定，相关内容主要体现在司法解释中。
《商业秘密司法解释》第十四条规定，“通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。前款所称的反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。”
然而，司法解释的规定过于简单笼统和原则化，导致反向工程在实践中的认定存在诸多问题。如未明确“取得”是指物理上的占有、对其享有某种物权亦或是需要对其具有所有权，也未指出哪些渠道属于“公开渠道”。此外，对于实践中广泛存在的企业采用的禁止反向工程条款的效力以及通过反向工程获取信息后相关信息的使用范围等问题也缺乏相应规定。
为解决上述问题，除司法解释外，部分地区的法院在其出台的审理指南等文件中对反向工程进行了更为细致的规定。例如，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》规定，反向工程不会导致商业秘密的秘密性的丧失[5]，《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》则对足以证明构成反向工程的证据类型进行了列举性规定[6]。
（二）反向工程的认定
1. 反向工程的构成要件和判断标准
根据《商业秘密司法解释》第十四条的定义，反向工程的构成要件可以分为：（1）行为人从公开渠道合法取得有关产品；（2）行为人通过技术手段进行拆卸、测绘、分析等劳动；（3）反向工程具有合法性。
司法实践中，对于反向工程的证明与判断主要围绕以下几点进行：
（1）反向工程应当是实际发生的，而不能是仅仅一种技术手段可能性。被告应当提供资金投入、数据记录、生产试验等方面的证据，在谢某、宋某丙侵犯商业秘密罪案中[7]，法院认为：“反向工程并非如辩护人当庭提出的只需要拆解权利人投入市场的产品再行组合即可完成，反向工程也需要通过自行研究并发现产品的商业秘密，并且必须同样作为秘密予以管理，才可称之为反向工程。综观本案，辩方没有提供可以证明谢某对该防脱落设备进行了反向工程研究的数据记录、资金投入及生产试验等方面的证据。另外，鉴定人及咨询专家也当庭对于该部分的反向工程提出专业意见，认为东瓯公司的防脱落设备并非简单的拆解、组合所能够完成的。因此，辩护人就此提出的辩护意见亦不能成立。”
（2）以反向工程抗辩的被告承担举证责任，应当提供相应证据证明其构成反向工程，诸如提供基础产品来源、实施人员及其技术背景、实施方法、过程等。鉴于实施反向工程的过程通常需要借助专业的实验平台才能开展反向工程，且具有私密性，因此被告需要承担相应的举证责任，证明自身具备实施反向工程的客观条件，并且通过合法的技术手段实施了反向工程。
（3）被告在实施反向工程前不得接触涉案的技术秘密。《商业秘密司法解释》第十四条规定，被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。因此，实践中对于跳槽人员提出的反向工程抗辩和独立研发抗辩，审查则更为严格。
2. 公开渠道的理解
根据司法解释，进行反向工程的产品应来源于公开渠道，而何为公开渠道，并无具体的规定。根据一般理解，公开渠道是不特定主体都可以获得的渠道，故最主要的公开渠道应为公开市场、公开出版物以及大众媒体[8]。如果技术信息从未通过上述公开渠道披露，产品涉及的尺寸、结构、材料、部件组合等内容无法通过公开渠道直接获取，也就不具备反向工程的前提和基础。
例如，在罗燕、邓志勇等侵犯商业秘密案中[9]，法院认为：所谓“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得的有关技术信息。而镭目公司的商业秘密与核心技术进入市场后从未通过公开出版物或者其他媒体披露，产品涉及的尺寸、结构、材料、部件组合等内容无法通过公开渠道直接获取；侦查机关查获的神月公司165张纸质技术图纸中，与镭目公司技术图纸完全相同的达151张，实质相同的达9张。足以证明神月公司通过直接窃取镭目公司技术图纸、受订单、货品物料配方表等商业秘密，而非通过反向工程对镭目公司产品进行仿制、加工。上诉人罗燕提出“通过反向工程自行开发研制相关产品”的理由与事实不符，不能成立。
3. 企业对抗反向工程措施的效力
实践中，商业秘密权利人为了防止自己的产品被不特定当事人采取反向工程，可以通过一定对抗措施来保护，因技术秘密可以分为方法的技术秘密和产品的技术秘密，因此，企业也可以从两方面来采取保护措施：一方面是采取保护信息技术内容的虚拟加密手段；另一方面是采取保护产品本身的物理保密措施，如对产品采取一体化结构，一旦拆解将破坏技术秘密等。
上述保护措施均属于可对抗他人反向工程的物理保密措施，而实践中的争议焦点是企业采取的措施是否能够被解释为该两种保护措施，进而认定他人的反向工程构成侵权。
在济南思克测试技术有限公司、济南兰光机电技术有限公司二审案中[10]，法院指出“涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等”，并通过分析认为“涉案技术秘密不属于上述第一种情形。而思克公司在其GTR-7001气体透过率测试仪上贴附的标签，从其载明的文字内容来看属于安全性提示以及产品维修担保提示，不属于上述第二种情形。即使思克公司贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等，此时该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。一方面，通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与思克公司并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务。另一方面，不特定第三人基于所有权得对相关产品行使处分行为，而不受思克公司单方面声明的约束。”据此，法院最终认定原告采取的措施并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施。
4. 禁止反向工程条款的效力
商业秘密能给权利人带来竞争优势，因此在实践中，部分商业秘密权利人会在产品之上附加“禁止进行反向工程”的合同条款。关于禁止反向工程合同条款的效力，美国判例经验认为任何“禁止进行反向工程”的条款都不具备法律效力。而国内观点并不统一，有学者持否定观点，认为“《世界人权宣言》规定人人都有通过任何媒介和任何国界来寻求、接受和传递消息和思想的自由，此即公民的信息获取权。如果在合同中禁止他人对实施反向工程，会使公众无法了解产品中的有用信息，从而损害公民的信息获取权”[11]。也有学者持肯定观点，认为“虽然原则上应当承认反向工程的合法性，但在审查个案时也应当考虑反向工程对市场破坏性的程度、标准和方式等，应当采用‘列举+兜底’的方式承认部分禁止反向工程条款的有效性”[12]。
而国内司法实践目前对此问题也未形成统一意见，但最高院在相关案例中认可了禁止反向工程条款的效力。在微软公司与微软（中国）有限公司、河南省连邦软件科技发展有限公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷案中[13]，原告认为微软公司在《竞业协议》中禁止其在法律没有明示允许的情况下对软件进行反向工程，排除了自身的合法权利，而最高院认为：“我国法律无禁止当事人在许可使用合同中约定禁止反向工程条款的规定，郭力主张该条款排除其基本权利没有法律依据，不应支持。”可以看出，本案中最高院以“法无禁止即可为”的法理原则认可禁止反向工程条款的效力。
5. 实施主体是否承担保密义务
负有商业秘密保密义务的主体，根据其责任来源可以分为法律规定的保密义务主体、合同约定的保密义务主体和默示保密义务主体。第一类是法律规定的特定保密主体，如《公司法》中规定的董事、监事和高级管理人员；第二类是签订保密条款的主体，如商业秘密许可使用人，以及因长期商业关系而存在信赖关系的商业伙伴，都可能承担保密义务；而对于默示保密义务，一般是通过交易习惯以及商业诚信原则来推定的。保密义务因直接或可能接触秘密信息而存在，在具体案件中，是否负有保密义务不能仅根据是否存在特定关系判断，而需要个案分析。
反向工程实施主体显然不属于前两类，至于其是否构成第三类，也需要个案判断，但如果实施人与权利人无任何关联关系、合作关系等，其通过反向工程获取商业秘密的，很难被认定其对获取的商业秘密负有默示的保密义务。
三、侵权法律责任与企业合规建议
（一）侵权法律责任
1. 民事法律责任
侵犯商业秘密民事纠纷案件的民事责任主要包括停止侵权（即不得披露、使用或允许他人使用其接触或获取的商业秘密）、赔偿损失以及销毁或返还侵权载体等。我国《民法典》第五百零一条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”可以看出，侵犯商业秘密的民事责任并不要求权利人和侵权人之间成立合同关系，而是判断侵权人的行为是否符合《反法》第九条规定的情形。同时，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》4.1条指出，商业秘密侵权案件一般不适用赔礼道歉的民事责任方式。
2. 行政法律责任
在发生侵权行为时，权利人可主动向市场监督管理局请求查处。侵权人应承担的行政责任包括停止侵权（返还或销毁商业秘密的有关资料）、行政罚款等，可以根据情节处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。
3. 刑事法律责任
根据我国《刑法》第二百一十九条及其相关司法解释，侵权人如果实施了侵犯商业秘密的行为，给权利人造成三十万元以上经济损失时，除具有法定的免责事由外，均需要承担刑事法律责任。情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。该罪的入刑标准从原来的五十万降低到三十万，导致商业秘密入刑门槛降低，大大增加了侵权人被追究刑事责任的风险，一定程度上也能遏制侵权行为的频发。
一般而言，采取民事救济措施，对权利人具有更高的举证责任要求，故商业秘密权利人可以先向公安或市场监督管理局申请查处侵权行为，追究其应承担的刑事、行政责任，然后再通过前述程序中获取的证据向人民法院提起民事诉讼来追究其民事责任。
（二）企业合规建议
综上所述，商业秘密对于技术型企业至关重要。因此，企业应当以体系化的合规制度为支撑，建立配套的流程措施，建立起完善的企业商业秘密合规体系。结合前文分析，企业可以通过下述措施来实现：
1. 对公司的商业秘密采取技术上和物理上的双重保密措施。
“采取保密措施”对于公司保护商业秘密而言至关重要。首先，公司在起诉他人实施侵犯商业秘密的行为时，承担证明自身“采取了保密措施”的举证责任。其次，有效的保密措施具有对抗第三人对公司商业秘密进行反向工程的效力，防止竞争对手通过合法手段取得竞争优势。需要注意的是，采取的保密措施应当在技术上或物理上具有足够的对抗作用，否则仍存在被法院否决的风险。
2. 监管公司产品在公开渠道上的销售、传播情况，及时更新相关领域的市场信息。
反向工程要求实施人通过公开渠道取得相关技术信息，因此公司应当对涉及商业秘密的产品在市场上的销售情况、出版情况、传播情况及时监管，避免可能导致他人实施反向工程的信息泄露。另一方面，公司也应当及时更新相关领域的市场信息，避免错过对市场中其他产品反向工程获取技术信息的机会。
3. 与公司员工、合作伙伴签署保密协议，并增加禁止反向工程条款。
虽然法律在认定侵犯商业秘密的行为时并不以行为人是否签署保密协议为唯一标准，但是与公司员工、合作伙伴签署保密协议可以大幅降低公司商业秘密泄露的风险，在商业秘密侵权诉讼中也能占得优势。另外，司法界目前并未否定禁止反向工程条款的效力，因此企业也可以加入此条款来规避未来的商业秘密泄露风险。
4. 在招聘员工、选择合作伙伴时评估商业秘密侵权风险，令对方作出未侵权保证。
虽然法律并未明确规定，但司法实践中有判例显示公司在明知的情况下仍然招聘存在侵犯他人商业秘密行为的员工，用人单位与所聘员工承担共同侵权责任。因此，公司在招聘员工、选择合作伙伴时应当评估对方的侵权风险，令对方在合规中作出未侵犯其他公司商业秘密的保证。
当然，由于不同企业的技术特点、合规体系、人员结构等存在差异，面临的商业秘密侵权风险也不尽相同。企业应当根据自身情况完善商业秘密合规体系以及风险规避，因此，我们建议技术型企业应当及时咨询专业律师，以制定更为有效的合规体系、风险应对方案和协调对接机制，确保对商业秘密进行全方位的保护。
注 释
[1] 龙骏腾：《商业秘密侵权诉讼举证规则研究》，《学海》2021年第4期，第192-198页。
[2] （2020）最高法知民终538号判决书。
[3] 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款“被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的，人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。”
[4] 重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初1225号判决书。
[5] 《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》3.6.2反向工程。
[6] 《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》第21条。
[7] 温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿刑初字第1818号。
[8] 杜超君：《商业秘密反向工程法律问题研究》，兰州理工大学2021年硕士学位论文。
[9] 衡阳市中级人民法院（2018）湘04刑终158号判决书。
[10] 最高人民法院(2020)最高法知民终538号判决书。
[11] 胡开忠：《反向工程的合法性及实施条件》，《法学研究》2010年第2期，第72-85页。
[12] 费艳颖，周文康：《商业秘密反向工程的功能、关系与路径探析》，《科技与法律（中英文）》2021年第1期，第71-77页。
[13] 北京市高级人民法院(2012)高民终字第868号判决书。
卓纬商业秘密业务
卓纬竞争与反垄断律师团队一直走在商业秘密等反不正当竞争实务的前沿，此外，在仿冒混淆、虚假宣传、诋毁商誉等不正当竞争争议解决领域也积累了丰富的实践经验，在协助客户推进复杂的实施程序的同时，能采取及时有效的证据保全措施，有力保护当事人的合法权益。
