《民法典》对保险业务的影响及应对（二）：

民法典对保险合同成立与生效的影响

 

编者按：

 

《民法典》进一步完善了我国民商事领域基本法律制度，为保险相关制度带来深刻的影响，也势必会引领后续《保险法》的修法方向。继名股实债、贷款及担保业务、融资租赁业务等问题之后，我们将在本章与各位读者一起探讨、分享《民法典》实施后在保险经营行为、保险合同行为以及互联网保险等保险业务新形态等各方面已经带来或可能带来的变化、机遇和挑战。本篇为章节第二篇，主要探讨《民法典》对保险合同成立与生效的影响，具体涉及《民法典》对保险合同订立以及对保险格式条款规制规则的有关影响。

 

一、民法典对保险合同订立的影响

 

（一）保险广告、宣传、网上自助保险页面是否构成要约？

 

《民法典》第473条规定，“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约”。《民法典》第491条新增了关于通过互联网签订的合同成立时间的规定，“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外”。

 

在以往的保险交易实践中，保险合同的订立一般由投保人作出要约（投保单），然后由保险人作出具有承保意思的承诺（保单），保险公司的商业广告和宣传仅被认为是要约之邀请。虽然保险公司的商业宣传和广告可能具备保险标的、保险期间、保险金额、保险费率、保险格式条款等保险合同的基本内容，但通常仍需投保人填写投保单并履行缔约前的如实告知义务，投保人再据此决定是否承保和保险费率，故商业广告和宣传本身往往欠缺“一经承诺即受约束”的意思，难以构成要约，相关裁判观点例如湖北高院（2019）鄂民再71号案。

 

随着互联网技术的发展，全流程网上自助保险业务逐渐普及，成为一种常见的投保方式。一方面，全流程网上自助保险业务中办理页面通常包含详细的保险条款以及理赔条件的说明，形式上已经非常接近于意思表示完备的要约；另一方面，统一的网络投保流程实际上意味着，任何一个有意购买该保险产品的人，只要按照保险公司预设的投保条件、投保须知等，完成投保流程上网操作，就可以成功完成网上购买保险的活动，保险人即应受此约束。也即，此时的网上自助保险业务中办理页面包含了“一经承诺即受约束”的意思，无论是形式还是内容，都具备要约的条件。而投保人购买电子保单的投保过程，与其说是发出要约，更类似于对保险人的公开要约作出承诺。[1]此时，关于保险合同的成立时间，似可依《民法典》第491条第2款的规定，自“对方选择商品或服务并提交订单成功时”成立，而非必然依传统理解和《保险法》第13条第1款“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立”的规定，以投保人提交投保单为要约、保险人签发电子保单为承诺，保险合同自电子保单到达投保人时成立。

 

无论是将网页广告宣传看做要约邀请还是要约，鉴于网络投保流程的全程电子化，投保人与保险人或保险代理人之间的面对面沟通环节以及当面交付凭证、单据等环节均缺失，电子保单亦由系统自动签发，保险人如何在这个过程中确保对投保人进行了具体而明确的询问和对格式条款的提示与说明，将直接影响保险合同的效力和保险责任的承担与否。故，建议保险人合理设计网络投保环节，充分利用技术手段做好流程控制、信息披露与风险提示。

 

（二）以“其他方式”订立保险合同？

 

合同订立的核心在于当事人是否达成合意，而合意的达成并非仅有要约承诺这一传统途径，《民法典》第471条在要约与承诺方式的基础上，增加了“其他方式”的规定。一般认为，除要约、承诺方式之外，还存在集中竞价交叉要约方式、无需承诺的商业确认书方式、事实行为方式与事实合同等合同订立方式。[2]《民法典》增加“其他方式”这一方式，为合同成立的方式提供了更多的可能性，亦将合同是否订立的判断回归到合同当事人是否达成合意本身，而非仅仅着眼于合同订立的形式。

 

具体到保险领域中，保险合同是否会以要约承诺之外的其他方式订立？《保险法》第13条规定，“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。”，是否意味着保险合同只能通过要约承诺的方式成立？

 

从法律适用规则上来看，《保险法》第13条第1款只是对保险合同成立特有形式进行规定，并不属于《民法典》第471条的特别规定，更不排除《民法典》第471条的适用，依据《民法典》第471条，保险合同还可以多种形式成立。[3]

 

从保险合同的特殊性来看，保险合同多为格式合同，且保险公司同意承保的意思表示一般需要经过核保等特定内部流程才能作出，相比于即时性较强的证券交易等交易，保险合同双方的意思表示往往有前后之分，系两个独立的、非同时的意思表示。同时，保险合同本身系附和性契约，多使用格式条款，双方对于合同细节进行数次谈判、修改的可能性不大。因此，考虑到保险交易的特征，以非要约承诺的“其他方式”订立保险合同的场景可能较为有限。

 

以下列举几种订立保险合同的特殊形式：

 

（1）以电子激活卡方式订立的保险合同

 

实践中存在购买保险卡并激活的投保方式，与传统投保方式不同，关于保险合同的成立、生效时间，存在不同观点。第一种观点认为，保险人收取保费保险合同即成立并生效，保险卡有效期内，以谁的名义激活、何时激活是持卡人的权利，不影响保险合同的成立时间。第二种观点认为，投保人缴费为要约，所缴费用为预交保费，保险卡被激活时，被保险人和保险责任期限才确定，保险合同才成立并生效。第三种观点认为，保险合同成立生效与保险责任期限起算的时间不一定重合，保险合同自保险人收到保费时成立并生效，但激活后保险责任期间才开始起算。

 

（2）以招标方式订立的保险合同

 

《民法典》第473条规定，招标公告为要约邀请。《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第4条规定，采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。也即，以招投标方式订立合同时，招标为要约邀请，投标为要约，中标通知书为承诺，合同自中标通知书到达中标人时成立，当事人拒绝订立书面合同的，法院可直接依据招投标文件、中标通知书等确定合同内容。但这一缔约方式是否完全适用于保险合同，可能存在疑问。

 

例如，在（2020）川13民终4057号案中，投标人联合财保公司认为，双方的招投标文件已就保险合同主要条款均已涵盖并达成一致，且满园文化（招标人）已发出中标通知书，故保险合同已经成立，满园文化应支付保费。满园文化认为，双方还没有签署书面合同，故保险合同关系不成立。法院经审查认为，满园文化发出中标通知书只是向保险人提出了明确的保险要求，双方还应按照招投标文件相关规定，协商确定最终保险方案、承保条件、扩展条款等内容之后签订保险合同、出具正式保险单，才能视为保险人同意承保，故本案保险合同并未成立。

 

（3）暂保承诺

 

暂保承诺是指，保险人为争取客户信赖或锁定客户，在未作出正式承保承诺前，口头或书面承诺在暂保期限内为投保人提供即时保护，若保险合同正式订立，则暂保承诺和保险合同效力合意，保险期间和保险费起算均从暂保承诺生效时起算；若保险合同未最终订立，则暂保承诺丧失效力。暂保承诺在形式上类似于单方允诺，台湾地区“保险法”第43条规定“保险契约，应以保险单或暂保单为之”，我国《保险法》虽未对暂保作出明确规定，但现实中已有保险公司在正式承保之前作出暂保承诺或签发暂保单的实践。鉴于法律规定不明确，若保险合同未最终订立或因投保人违反告知义务而遭解除，对于暂保期间发生的保险事故，保险人是否仍应予以赔偿，存在争辩空间，可能产生纠纷。

 

（4）总括保险

 

总括保险是指，保险人和投保人签订总括保险合同，约定保险人承保未来特定期间内的某种风险，但相关风险在合同签订时尚不具备；保险期间内，如特定风险产生，投保人负有将具体的保险标的告知保险人的义务，由保险人另行签发保险单对该特定风险予以承保。典型情形如货物运输损失保险合同和短期出口信用保险合同中，投保人将保险期间内出运的某批货物或发生的某个出口贸易通知保险人，由保险人另行签发个别保单或信用审批单的方式承保。总括保险的特点在于，尽管保险合同经要约承诺已经成立并生效，但保险人承担保险责任的期间可能仍未起算。

 

（三）签发保险单与保险合同成立之间的关系？

 

《保险法》第13条规定，“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证”。此处签发保险单或者其他保险凭证与保险合同成立之间的关系是什么？

 

第一，保险合同并不以签发保险单作为合同成立的必要形式。从性质上来说，保险合同是诺成合同、非要式合同，投保人和保险人达成一致意思表示，保险合同即成立，签发保险单的目的是对保险合同的内容加以确认，便于当事人知晓保险合同的内容，以产生证明的效果。最高院在（2013）民申字第1567号公报案例中指出，保险合同以当事人双方意思表示一致为成立要件，保险合同双方当事人愿意接受特定条件拘束时，保险合同即为成立。

 

第二，《民法典》第563条规定，当事人一方未履行主要债务致使不能实现合同目的，相对方享有合同解除权。因此，有必要明确签发保单的义务属于何种性质，进而，若保险人未及时签发保单，投保人能否以此为由解除保险合同。我们理解，一方面，保险合同为非要式合同，不以签发保单作为合同成立的必要形式；另一方面，保险人的主合同义务在于履行保险赔偿款或保险金的赔付义务，而保单的作用在于明确保险合同双方的权利义务关系。因此，签发保单并不属于保险人的主合同义务，而应为从给付义务，未签发保单并不导致投保人缔约目的无法实现，投保人不享有合同解除权。

 

第三，保险合同通常由保险条款、投保单、保险单或其他保险凭证以及批单等保险单证共同组成，即使未交付保险单或保险条款，也不影响保险人在其承保范围内承担保险责任。这是因为保险责任范围条款的效力基础来源于保费收取与风险承担之间的对价平衡关系[4]，而不以提示说明为订入或生效的前提，保险当事人不能仅以未签发保单或未取得保险条款、保险人未尽提示说明义务为由主张保险合同不成立或者无效。

 

最后，尽管保险人未签发保单不影响保险合同成立，但保单中通常记载有特约条款，尤其是关于免责、理赔的特殊约定，且保险格式条款往往附于保单，因此，若保险人未签发保单，可能导致相关免责条款因格式条款未交付和未尽提示说明义务而不具约束力。

 

（四）收取保费与保险合同成立之间的关系？

 

《民法典》第490条规定了不要式合同的履行治愈规则，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”。若保险人接收投保单并收取保险费但尚未作出承保的意思表示，是否属于“当事人一方履行主要义务，对方接受”的合同成立情形，保险人收取保费与合同成立之间是何种关系？

 

如前所述，保险交易存在一定的特殊性，保险人在作出承保的意思表示前需有核保流程，是否承保、保险费率如何存在不确定性。如根据《民法典》第490条的规定，保险人收取一定的保费即认为保险合同成立的，在不符合承保条件的情况下，将动摇保险交易中“共同风险”这一前提。但如一概地认为保险合同不成立，又不利于投保人利益的保护，反而变相鼓励保险人拖延核保程序，违背最大诚信原则，亦不符合投保人的合理期待。

 

为此，《保险法司法解释二》第4条区分不同情形作出了规定，“保险人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费，尚未作出是否承保的意思表示，发生保险事故，被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任，符合承保条件的，人民法院应予支持；不符合承保条件的，保险人不承担保险责任，但应当退还已经收取的保险费。保险人主张不符合承保条件的，应承担举证责任”。因在“投保后保险人收取保费但未作出是否承保的意思表示保险合同是否成立”的问题上，《保险法司法解释二》第4条构成《民法典》第490条的特别规范，故应优先适用《保险法司法解释二》第4条之规定，区分是否符合承保条件的不同情形对合同成立与否作出认定。

 

值得注意的是，从投保人的角度看，交纳保险费虽非保险合同的生效要件，但作为投保人的一项主要合同义务，在保险合同尚欠缺投保人真实意思表示的生效要件时，支付保费的行为可能具有履行治愈或默示追认的效果。《保险法解释二》第3条第1款规定，“投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认”。

 

二、民法典对保险合同格式条款效力规制的影响

 

《民法典》修改了格式条款的提示与说明义务规则、无效认定规则，与现行《保险法》中有关格式条款的规定龃龉不合，可能在保险法律适用和保险法修订等多方面对保险合同格式条款效力规制规则产生影响。

 

（一）保险格式条款的提示与说明

 

《民法典》和现行《保险法》对格式条款提示与说明义务的规定，主要存在以下区别：

 

第一，需要提示和说明的范围不同。《民法典》第496条第2款规定为“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”，而《保险法》第17条第2款规定的是“免除保险人责任的条款”，在此基础上，《保险法司法解释二》第9条将提示及说明的对象扩展至“免除或者减轻保险人责任的条款”。从文义上看，《民法典》第496条第2款规定既包括免除或者减轻对方责任条款，还包括免除或者减轻责任之外的与对方有重大利害关系的条款，明显大于《保险法》所规定的范围。

 

第二，提示和说明义务的履行前提不同。《民法典》第496条第2款规定的是主动提示与被动说明（“按照对方的要求”）义务，而《保险法》第17条第2款规定的是主动提示与主动说明的义务。此外，对于免责条款以外的一般格式条款，《保险法》第17条第1款还规定了保险人的一般说明义务，但对于说明的程度、方式未作限制，也未规定未予说明的法律后果。一般认为，保险人的一般说明义务仅为宣示性规定，不具有实际意义。

 

第三，说明义务需要达到的程度不同。《民法典》第496条第2款规定的是需要达到使对方注意并理解的程度，而《保险法司法解释二》第11条则要求对免责条款的“概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释”。区别在于，《民法典》下的说明义务采相对人立场的实质判断标准，要求接受格式条款的一方能够注意并理解相关条款的内容，而现行《保险法》则采的是一般人标准，保险人的说明仅需达到“常人能够理解”的程度即可。保险司法实践中，从可操作性和实质公平的角度出发，通常以理性投保人的客观标准为主并同时兼顾个别投保人的主观标准，若保险人明知或应知特定相对人的认识水平或理解能力低于一般人的，应以更大的勤勉予以解释说明。[5]

 

第四，未履行提示说明义务的后果不同。《民法典》第496条第2款规定为格式条款的相对方“可以主张该条款不成为合同的内容”，即未订入合同，含有法院不应主动审查的意思。而《保险法》第17条则规定“该条款不产生效力”，即使当事人未提出主张，法院也得主动审查免责格式条款的效力，要求保险人对其履行义务承担举证责任，格式条款提供方的举证责任更重。

 

结合上述分析，《保险法》第17条第2条规定的提示说明义务的范围小于《民法典》的规定，具体履行标准和后果也略有不同。从一般法与特别法的适用规则以及格式条款保护相对方的目的出发，若《保险法》规定严于《民法典》的（如免责条款的提示说明义务、一般格式条款的说明义务），《保险法》的相关规定应优先适用，若《民法典》的规定更为严格的，从法律适用统一性的角度看，应尽量向《民法典》规定靠拢。

 

（二）格式条款的无效情形

 

《民法典》第497条对格式条款无效情形的修改主要体现在为“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任”的条款增加了“不合理地”的限制条件，并增加了提供格式条款一方“不合理地减轻其责任”和“不合理地限制对方主要权利”的情形，并将排除对方主要权利作为单独的一项无效情形。而《保险法》第19条仅规定了两种情形，一为免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任，二为排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利。《保险法解释二》将“免除保险人责任的条款”扩大解释为“责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款”。

 

相比而言，《民法典》第497条增加了合理性判断，无效判定条件较《保险法》第19条更为严苛，要求达到“不合理地”的程度，若是合理地免除自身责任或加重对方责任，则不属当然无效情形。此外，《民法典》第497条所规定的格式条款无效情形多于《保险法》第19条的规定，对于“保险人不合理地限制对方权利”的情形，《保险法》第19条未作当然无效处理。且对于所排除（或限制）的权利，《民法典》第497条明确为“主要权利”，《保险法》第19条则规定为“依法享有的权利”，后者范围的不确定性较大。

 

一方面，从法律适用规则来看，对于同一事项，若《保险法》规定更为严格、更有利于保护保险相对人利益的，《保险法》的规定为特别规范，应优先适用；《保险法》未作规定而《民法典》作出规定的，《民法典》的规定应视为对《保险法》的补充规定，应适用《民法典》的相关规定。

 

另一方面，从司法实践来看，《保险法》的适用已有向《民法典》靠拢的趋势，未来《保险法》修订可能会与《民法典》进一步协调趋同。将于2023年6月30日实施的《人身保险产品信息披露管理办法》（中国银行保险监督管理委员会令2022年第8号）第13条明确要求保险公司应当重点提示的格式条款为“与投保人有重大利害关系的条款”，明显受到《民法典》规定的影响。此外，目前部分法院在处理涉及格式条款效力的保险合同纠纷时，已有意识地援引《民法典》的规定作为裁判依据，如（2022）粤20民终4964号案、（2022）豫16民终4408号案、（2022）鄂07民终746号案等。故为统一法律适用，《保险法》在修法的过程中也有必要对与《民法典》规定不合之处作出调整或回应。