低于工程建设成本中标的合同效力分析

在建筑工程领域，由于建筑行业激烈的市场竞争，施工企业常常在招投标项目中以低于成本的投标价格谋求中标机会。由于中标合同价格无法涵盖施工成本，施工企业往往在履约过程中试图通过与建设单位签订补充协议的方式弥补亏损，一旦双方无法达成一致，就容易引发针对合同效力的争议，进而引发对结算价款的争议。本文针对此类争议，就低于成本价中标的合同效力、低于成本价的认定、合同无效后的法律后果，结合相关法律规定及司法实践观点进行分析。

 

一、低于成本价中标的合同效力

（一）《招标投标法》及《招标投标法实施条例》对低于成本价中标情形的规定。

《招标投标法》第三十三条规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第四十一条第二项规定，“中标人的投标应当符合下列条件之一：（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”《招标投标法实施条例》第五十一条第五项规定，“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价。”

（二）司法实践中，法院对违反《招标投标法》及《招标投标法实施条例》规定低价中标的合同效力的认定。

部分法院认为低于成本价中标的合同无效。如在南海二建公司与华丰公司建设工程施工合同纠纷【（2015）民提字第142号】中，广东省高院在二审中认为，涉案工程的投标价远低于成本价，不符合《招标投标法》第四十一条第二款的规定。鉴于南海二建与华丰公司签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，南海二建与华丰公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》应属无效。最高院在前述案件再审中认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。

部分法院认为低于成本价中标的合同有效。如在江西建工公司、淮矿地产公司建设工程施工合同纠纷【(2021)皖民终477号】中，淮南市中院在一审中就认为，“投标人不得以低于成本的报价竞标”不属于效力性强制性规定，因此低于成本价中标的合同有效。值得注意的是，安徽省高院在二审中即纠正了淮南市中院的观点。安徽省高院认为，从《招标投标法》第三十三条、第四十一条第二项及《招标投标法实施条例》第五十一条第五项的相关规定来看，中标人低于成本价中标，属于违反法律法规的强制性规定，中标应属无效，依据招标文件、投标文件和中标通知书签订的建设工程施工合同也应无效。

从司法实践中的案例可见，法院对低于成本价中标和合同效力会存在不同的认定，主要是对《招标投标法》第三十三条、第四十一条第二项及《招标投标法实施条例》第五十一条第五项的相关规定是否属于效力性强制性规定存在不同的认识。

《民法典》第一百五十三条规定：“ 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”最高院在2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条“强制性规定的识别”中对管理性强制性规定与效力性强制性规定进行了区分，并将“强制性规定中涉及交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同”认定为效力性强制性规定，因此《招标投标法》及《招标投标法实施条例》中关于低于成本价中标的规定在司法实践中也倾向于被认定为效力性强制性规定，进而认定违反该规定的合同无效。另外，法院在审理此类纠纷时也会从建立公平、公正公开的市场秩序和维护社会公共利益的层面进行考量，从而将《招标投标法》中的相关规定认定为效力性强制性规定。

通过案例检索，我们发现从主流观点来看，在建筑工程施工合同纠纷中，低于成本价中标的合同，法院倾向于认定无效。

（三）各级法院在相关指导意见、会议纪要中对低于成本价中标的合同效力体现出的裁判思路，倾向于认定无效：

 

 

 

二、低于成本价的认定

鉴于最高院及各级法院在司法实践中的主流观点是认为低于成本价中标的合同无效，因此中标合同价格是否低于成本价成为审理此类纠纷的争议焦点。在司法实践中，经常出现虽然法院认可低于成本价中标的合同无效，但由于施工人无法举证证明中标合同价格低于其施工成本而导致合同被认定有效的情形。

（一）成本价的认定标准

关于成本价的认定标准，最高院及各级法院一般认可成本价系指投标人为完成投标项目所需支出的个别成本，而非社会或行业平均成本。

在南通百盛市政公司与苏州东太湖开发公司建设工程施工合同纠纷【(2015)民申字第884号】中，最高院在再审中认为，《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。

（二）低于成本价的举证责任

根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则，施工企业若想通过主张中标合同价格低于成本价从而认定合同无效，则需对中标合同价格低于成本价进行举证。但施工企业的施工成本构成复杂，需要大量的合同、发票、付款凭证等，且企业的管理水平、技术能力等方面也对成本控制产生较大影响，因此施工企业对于其个别成本低于中标合同价格的举证存在极大难度。因此部分企业在诉讼中采取请第三方造价咨询公司出具造价咨询报告的方式，企图证明中标合同价格低于其施工成本，但根据相关案例，多数法院在审判中一般将第三方出具的造价咨询报告视为社会平均成本，而非企业的个别成本，因此施工企业仍要承担举证不能的后果。

在杭萧钢构公司与湖北香利公司、中联三星公司建设工程施工合同纠纷【(2014)民申字第848号】中，最高院在再审中认为，杭萧钢构公司主张合同约定价格低于其成本价的依据是中汇公司出具的《工程造价咨询报告书》中载明的社会平均成本，该社会平均成本不能等同于杭萧钢构公司的个别成本，因其申请再审未提交证明其自身成本的其他相关证据，故杭萧钢构公司主张合同约定的价格低于其自身成本没有事实依据。

在前述南海二建公司与华丰公司建设工程施工合同纠纷中，虽然佛山市中院与广东省高院在一审与二审中认为《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，因此认为违反了《招标投标法》的相关规定，但最高院在再审中对前述观点进行了纠正。最高院认为，原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。

综上，虽然司法实践的主流观点认可低于成本价中标的合同无效，但施工企业在举证中标合同价格低于施工成本上存在较大困难，法院在审理此类纠纷时一般也不认可第三方机构出具的造价咨询报告为企业的个别成本，施工企业往往要承担举证不能的不利后果。

 

三、合同无效后的法律后果

（一）《民法典》对合同无效法律后果的规定

《民法典》第一百五十七条规定了民事法律行为无效的法律后果，即返还财产，不能返还或者没有必要返还的，折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《民法典》第一百五十七条基本延续了之前《合同法》第五十八条关于合同无效法律后果的规定。鉴于建筑工程的特性，一般难以返还财产，只能进行折价补偿。对于折价补偿的参考标准，是适用合同约定价款结算还是据实结算在司法实践中存在不同观点。

（二）建设工程施工合同无效后，主流观点认为折价补偿的原则是参照合同关于工程价款的约定结算。

低于成本价中标合同被认定无效后，目前司法实践的主流观点是参照合同约定价款进行结算。《民法典》颁布前《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第二条，为法院采取此种裁判思路提供了一定依据。在前述南通百盛市政公司与苏州东太湖开发公司建设工程施工合同纠纷中，最高院在再审中认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定之精神，在建设工程经竣工验收合格时，折价补偿的原则是“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般就应当参照合同约定支付工程价款。《民法典》颁布后，第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，同样可以作为法院采取此种裁判思路的依据。另外，如果允许承包人突破合同约定价格主张工程款，可能导致承包人获得比有效合同更多的利益，这将诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于原合同约定工程款的目的，有违诚实信用原则，也与司法解释处理无效合同工程价款结算原则的初衷相悖。

在部分案例中，也有法院在承包人能够举证证明合同约定的价款低于施工成本情况下，支持了承包人按实结算的请求。在张维华与滁州宏源公司、巢湖市城市建设公司建设工程施工合同纠纷【(2015)合民一终字第04271号】中，合肥市中院法院在二审中认为，一审法院委托的鉴定机构出具的专业鉴定意见认为滁州宏源公司的投标系明显低于成本价中标，故张维华与滁州宏源公司之间就工程款结算不宜参照基于招投标程序签订的《施工合同》进行。在一审鉴定过程中双方同意据实结算，鉴定机构依据上述情况以及双方的意见依据张维华实际施工量和滁州宏源公司的投标系数确定工程价款，滁州宏源公司对该工程款数额亦予以认可，因此合肥市中院进行确认。但需注意的是，本案中张维华与滁州宏源公司均同意据实结算，滁州宏源公司亦对工程款数额予以认可，因此据实结算的工程款才获得了合肥市中院的确认。若无上述条件，本案的裁判结果则可能出现较大变数。

此外，由于《民法典》规定了合同无效后过错方的损失赔偿责任，因此也有观点认为应将合同约定价款与按照社会平均成本计算的施工成本之间的差额作为合同无效的损失，根据投标方与招标方各自存在的过错，酌情确定由投标方承担或者由双方各负担一定比例。

经过本文分析可知，在建筑工程施工合同纠纷中，虽然司法实践一般认可低于成本价中标的合同无效的观点，但施工企业以低于成本的价格中标后，再试图以低于成本价中标主张合同无效，从而获得高于合同约定价款的结算款的可能性较小。首先在施工企业举证自身的施工成本高于中标价方面就存在极大难度，司法实践中法院普遍认为第三方机构出具的造价咨询报告中的成本为社会平均成本，而非企业个别成本，因而难以认定合同无效。其次，即使在合同无效的前提下，法院仍倾向于参照合同约定价格结算，以遏制承包人低价竞标再恶意主张合同无效的不良风气。

基于上述分析，我们建议施工企业在承接工程时，应当综合考虑自身的建设成本理性投标。否则一旦低于成本价中标，很难通过主张合同无效来达到据实结算的目的，极有可能要自担亏损部分。