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合同法总则编司法解释新规定及对建设工程、房地产业务的影响前瞻(十):放弃请求调整违约金特约的效力
日期:2022/12/19

《司法解释稿》第三十六条建议条文规定:“当事人一方通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依据民法典第五百八十五条第二款的规定调整违约金的,人民法院依法予以支持;对方以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不应予以调整,经审查不调整违约金将导致显失公平的,人民法院对该主张不予支持。”


无论是英美法的违约责任制度,还是大陆法系的债务不履行体系,违约责任规范在整个合同法律体系中均占据重要的地位。违约责任规范直接检验合同订立内容的完善与否和履行的适法、妥当与否,对合同的订立和履行起到检验、威慑作用,还对合同履行起到补救作用,填补当事人因为债务不履行而受到损害的利益。对违约责任的依法、妥当适用,反向推动起草、订立合同的科学性和完善性。如对违约责任缺乏深入把握,在合同订立和履行过程中缺乏对违约责任的重视,将直接影响违约纠纷处理的法律后果以及当事人利益的实现,此种影响有时候甚至是灾难性的。《司法解释稿》关于违约责任的规定多达11条,占据总条文数量高达15%的篇幅,足以显示最高司法机关对该问题的高度重视。


就违约责任内容而言,《司法解释稿》基本上是对已有《合同法解释一》《合同法解释二》的汇编,同时吸收了《买卖合同司法解释》和《九民会纪要》的相关内容,因此,本文主要对《司法解释稿》关于违约金的一个新问题,即违约金调整特约的效力问题进行分析,并结合房地产、建设工程法律实务的特点研究其积极应对之策。


一、违约金调整特约的效力


关于违约金调整特约,主要是指当事人在订立合同时预先放弃违约金调整请求的约定;实务中关于该约定的效力颇有争议。司法机关存在两种不同的认定:


一种观点认为,违约金调整特约作为当事人之间的真实意思表示,说明当事人对该违约责任的高低已经有了明确的认识,故应基于尊重当事人真实意思表示的考虑认可其效力;故在产生纠纷时,当事人以违约金过高或者低于实际损失请求人民法院调整的,人民法院应在尊重该特别预定基础上,不予支持当事人请求调整的请求。最高人民法院在(2019)最高法民终1464号判决中也认为,如果合同双方对违约金作出了“违约后不得请求人民法院减少违约金”的特别约定,说明违约方对应其承担的违约后果已充分认知,此并非属于相关法律及司法解释规定的违约金约定过高应予调整的情形。


另一种观点认为,我国合同法律体系中的违约责任主要以填补守约方因违约方违约造成的损失为原则,且当事人请求调整过高或低违约金是法律规定的权利,故为避免违约金特约违反合同法律体系所确定的填补损失原则,损害当事人的合法权益,故不允许当事人约定预先放弃。


针对上述实务中的两种不同观点,《司法解释稿》原则上采纳了第二种观点,即当事人预先放弃违约金调整的约定,原则上不发生法律约束力,我国合同法律的违约责任仍然应坚持填补损失的原则。同时,《司法解释稿》又从诚实信用原则出发,规定了不予调整违约金的情形,即第六十九条第三款规定“违约方的行为严重违背诚信原则,其请求减少违约金的,人民法院不予支持”,因此,该款规定就构成了对违约金调整特约的补充规定:即原则上当事人预先放弃调整违约金的约定违反公平原则无效——违约方主张违约金过高请求不适用该特别约定的,人民法院应予支持——但是,如果违约方违反约定符合违反诚实信用原则情形的,则人民法院不应调整过高违约金,在此情况下构成对违反诚实信用原则的一种制裁。


二、违约金调整特约无效的法律适用


从《司法解释稿》的规定来看,有以下三点需要加以把握:


(一)填补守约方的损失为基础:体现了违约责任的法理定位


《司法解释稿》坚持《民法典》第五百八十四条所确定的“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益”原则,以守约方因违约方违约造成的实际损失为基础。对于实际损失的考量,《司法解释稿》第六十九条规定了具体的裁判思维,即:“当事人依据民法典第五百八十五条第二款规定请求对违约金予以适当减少的,人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础,兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素,遵循公平原则和诚信原则进行衡量,并作出裁判。”


需要注意的是,在上述裁判思维中,合理预见原则、与有过错原则、减损规则和损益相抵原则系法律规定的确定守约方损失的原则,发生纠纷时,当事人可依法引用。


(二)实质正义的考量


本条的适用将具体考量权赋予裁判者,而裁判者判断当事人之间放弃请求调整违约金的约定是否发生效力的依据是该约定的执行是否导致显失公平。因此,如何判断是否构成显失公平,显然需要裁判者根据个案情形加以判断。在此情况下,裁判者的个人主观因素可以说将起到决定性作用。当然,在具体判断是否显失公平上,从裁判者的谨慎立场出发,可能回到参照《司法解释稿》第六十九条第二款规定的标准上,即如果当事人约定的违约金超过依据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的,一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。至于在约定违约金不能填补损失的,则较多可能参照实际损失加以处理。


(三)职权主义的发挥与诉讼效率的追求


《司法解释稿》第六十九条第三款规定“违约方的行为严重违背诚信原则,其请求减少违约金的,人民法院不予支持”。从该条所确立的原则可以看出,司法解释一定程度上又突破了实际损失的原则,针对违约方严重违背诚实信用原则,认可惩罚性违约金的约定的效力。在本条适用上,显然第六十九条第三款规定应优先于第六十八条第二款的适用,即虽然约定过高违约金违反公平原则,但是如果违约方违约行为构成违反诚实信用原则,则仍然应认可该过高违约金不得请求人民法院调整的约定,在此即体现了对于违约方违反诚实信用原则的效力的认定。对此,该规定一定程度上应是受英美法的恶意违约制度的影响。《司法解释稿》第七十条的规定亦体现了法院在审判时对审判效率的追求。该条第一款、第二款均延续《买卖合同司法解释》的规定,第一款针对违约方以合同不成立、未生效、无效、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩、但未主张调整过高的违约金的,要求人民法院应当向当事人行使释明权。在此种释明权行使模式中,显然系职权主义裁判模式在审判活动中的体现。第二款针对“第一审人民法院经审理认为抗辩不成立,但是未予释明并判决按照合同约定赔偿违约金,或者第一审人民法院认为抗辩成立故未予释明,但是第二审人民法院经审理认为应当判决支付违约金的”的情形。对该情形,在《买卖合同司法解释》出台之前,人民法院往往需要撤销一审判决、发回重审,这种处理方式虽然可以保障当事人诉权、避免一审终审,但是其却以牺牲当事人追求实体判决的效率价值为代价。《买卖合同司法解释》直接赋予人民法院在二审程序中的改判权,以审判的效率来代替对于当事人诉权的保障;该规定被《司法解释稿》所延续,并加以完善。第三款规定,被告在第一审程序中未到庭参加诉讼,但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请求减少违约金的,第二审人民法院可以依法判决适当减少违约金数额,也是直接以追求效率为前提,赋予人民法院二审程序中直接调整违约金的权利。


三、违约金调整特约无效的法律应对


在笔者接触过的一些实务案例中,由于对违约责任的轻视最终陷入被动处境的不在少数。这种情形的出现在房地产投资领域更为常见,这与我们在提供涉外法律服务或者为金融机构提供服务时合同对违约责任的重视不同。在合作开发房地产领域,当事人在合作初期多处于“蜜月”关系期,不会预想以后发生纠纷时的责任承担问题,因此忽视合同违约责任的约定以及相关证据的固定。而一旦在合作开发不能继续进行时,由于没有预先约定合作开发的利益和责任问题,导致当事人之间的纠纷无法处理,最终可能导致无论是守约方还是违约方对处理结果均不满意。因此,为积极应对违约金调整特约的司法解释规定,要重点关注以下三个方面问题:


(一)证明责任的应对


对于过分高于实际损失或者低于实际损失的证明责任,《司法解释稿》第六十八条第二款明确,非违约方主张约定的违约金低于违约造成的损失请求予以增加,或者违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失请求予以适当减少的,应当承担举证责任。根据上述规定的逻辑结构,人民法院首先拟制合同当事人约定的违约责任或者违约责任计算方式即为合理的约定,在当事人之间具有推定的法律约束力。因此,如果守约方认为约定违约责任低于实际损失的,则应提供证据证明其所遭受的实际损失;如果违约方认为,约定违约责任过分高于实际损失的,则其不仅需要证明因此给守约方所造成的实际损失,还要证明《司法解释稿》第六十九条第二款规定的过分高于的标准。在过分高于实际损失的证明责任上,根据本条的解释,则原则上违约方还需要证明守约方的与有过失、因违约而获得的利益。在提供法律服务时,要根据上述所确定的原则在订立合同时预先厘清合同履行过程中的相互配合义务,并留存合同履行过程中的会商记录、沟通函件、催告函件等内容,而律师在出具相关函件时更应当关注合同履行过程中可能出现的违约情形,预留将来处理争议的空间。例如,在多期合作开发房地产的过程中,在一期合作获得巨大利益的情况下,如果一方当事人意图侵占另一方基于合作可能获得的利益,则在出具律师函时应列明一期合作时双方当事人各自已经获得的营利,并提示对方当事人根本违约可能需要参照一期获利作为赔偿损失的基础。又比如,在合作开发过程中,对于一期获利双方未分配利益而是转化为二期投资的,在尚未产生争议时就应明确一期获利的具体分割及各自具体投入到二期或者其他投资的份额,并明确一旦一方违约,则应按照投资份额承担相应的责任,以避免在二期或者其他投资项目发生争议时,难以查明具体投资数额和一期营利的事实,进而影响违约方承担责任的认定。


(二)合理妥适约定违约责任条款,在证明实际损失的责任负担上占据先手优势


在设定合同条款时,要基于合同履行可以获得利益合理确定违约责任的承担。从合同法理及对司法解释规定角度看,既要避免对合同责任约定的忽视而导致在纠纷出现时无据可循,又要避免设定过高的违约责任,从而在纠纷出现时被法院认定为违约责任约定过高。比如,根据《司法解释稿》第六十六条规定:“因不履行租金、价款或者报酬等金钱债务,或者履行金钱债务不符合约定,非违约方依据当事人之间的约定请求违约方赔偿自约定支付日至实际支付日之间的逾期付款损失的,人民法院依法予以支持;没有约定的,人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率(LPR)为基础,加计30—50%计算。除逾期付款损失外,非违约方还有其他因违约所造成的损失,并请求违约方赔偿的,人民法院依法予以支持。”在实务中,对于租赁合同迟延支付租金的违约责任,房地产销售代理拖欠支付代理款的违约责任,以及建设工程领域欠付货款的违约责任,如果没有约定的话,则在计算违约责任时存在适用上述规定的可能;显然同期同类贷款市场报价利率往往难以弥补占用款项所导致的损失。而适用本款举证的责任,则可能由于“举证之所在、败诉之所在”而陷入不利的境地。


(三)适应裁判者思维和释明权行使,及时调整应对策略


《司法解释稿》第七十条第一款规定,合同约定的违约金过分高于因违约所造成的损失,但是违约方以合同不成立、未生效、无效、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩,未主张调整过高的违约金的,人民法院应当向当事人释明。该款规定与《买卖合同司法解释》第二十一条第一款关于“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金,对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的,人民法院应当就法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明”的规定相比,对人民法院释明权行使的内容缺乏指引。《买卖合同司法解释》出台后,人民法院多将“对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的”违约金释明问题的规定参照适用于其他合同领域。但是,在本司法解释出台之后,除了买卖合同领域仍然适用上述人民法院“应当就法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明”的规定之外,对于其他合同领域,应否参照买卖合同的规则适用,不同的裁判者可能有不同的处理方式,这对于为纠纷提供法律服务的专业人士而言带有一定的不确定性。对此,则需要在为房地产、建设工程提供法律服务时,在厘清相关纠纷性质、对相关法律适用问题进行预判的基础上,积极适应裁判者的裁判思路和庭审指挥;在裁判者释明时,要与裁判者进行积极的沟通,以明确其释明的内容。


结语


合同法律规范内容丰富多样,合同法律服务占据法律服务内容的核心。《司法解释稿》每个问题均会对法律实务产生重要的影响,本系列文章主要对相关重要新规定内容进行前瞻性研究,并聚焦于对房地产和建设工程法律业务的影响和应对。待司法解释正式出台后,卓纬建筑工程和房地产部将进一步通过多种形式开展研讨和学习,以期深入研判司法解释对建筑工程和房地产法律服务带来的影响和应对。


敬请继续关注卓纬建筑工程和房地产部的系列研究成果和活动。

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