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反不正当竞争法征求意见稿的进步与思考
日期:2022/12/13

11月22日,国家市场监管总局在其官网发布关于公开征求 《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》意见的公告,征集意见截止日为12月22日。


反不正当竞争法自1993年正式施行,于2017年、2019年进行了两次修订。随着新经济、新业态、新模式的层出不穷,利用数据、算法、平台规则等实施的新型不正当竞争行为亟待规制,修法的必要性凸显。


笔者指出,本次修法的重点在于规制数字经济不正当竞争,提高处罚力度。本文解读分析反不正当竞争法征求意见稿,与企业合规建议,以供业界参考。


一、修订背后:平台竞争的现状及存在问题


互联网数字经济高速发展的背景下,电商平台、社交媒体平台、搜索引擎平台、金融互联网平台、交通出行平台、物流平台等类型多样、功能多样的平台层出不穷,涵盖了消费者日常生活的方方面面,极大便利了人们的生活。与此同时,实践中频频出现“二选一”“不兼容”等现象。这类已引起关注的二选一或者拒绝交易的行为往往发生在大型平台之间,也是平台经济竞争白热化的产物。


但是对于平台内经营者而言,日常更为普遍且直接侵害自身权益的,多是平台本身的算法和规则带来的,例如最常见的“关键词联想引流”。平台为了在匹配用户的需求的同时给用户更多选择,并从中收取平台内经营者的推广费用,会采取根据关键词推荐商品的方法。以某电商平台为例,关键词匹配方式包括广泛匹配、中心词匹配和精准匹配三种,其中的广泛匹配是指只要消费者搜索的关键词与该卖家所设的关键词相关时,推广商品就有机会展现。看起来,平台算法似乎在独立地创造关键词与商品的关联联系。有时,这种关联看起来是合乎逻辑的:如果一个人输入一个商品的名称如“润滑油”,很可能会出现各种各样的润滑油品牌。然而,如果是输入一个品牌,就必然同时伴随在显要位置出现另一个竞争对手品牌的商品,而反之则不然,它是不太合乎逻辑的。而且,如果该竞争对手的商品链接出现了“赞助广告”的标志,则应该表明该竞争对手对该平台做了什么,比如为这种算法中的关联性的构建进行付费,然后将消费者搜索的结果导向该竞争对手的商品。


在这种情况下,这是对搜索系统的直接干预,被干预后的平台的搜索系统会扰乱竞争的状态,使消费者从他们最初的搜索中分心,有时他们会决定不购买原本搜索的产品,而是购买其竞争对手的商品。


这种行为在目前使得很多被引流企业不堪其扰,却又面临两难的境地:若侵权人未将其注册商标作为标识单独使用在侵权人的商品信息里,则很难构成商标侵权;若以不正当竞争起诉,侵权人可能以该行为是平台推广的算法,并非系被告设置关键词所致来完成抗辩。


可见,二选一等行为一般只有大型平台才会适用,且目前通过多起司法执法案例已经引起平台合规重视。与之相对地,对于平台内经营者,尤其中小企业而言,如“关键词联想引流”等不正当竞争行为才是日常导致自身权益受损的主要困扰,此类困扰也亟待修订后的反不正当竞争法来规制。


二、修订要点:重点规制数字经济不正当竞争,提高处罚力度


11月22日,国家市场监督管理总局起草了《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》(下称《征求意见稿》),向社会公开征求意见。此次修订引发社会各界极大关注,重点在于其在细化、丰富传统不正当竞争行为的同时新增多个条文专门规制数字经济的不正当竞争行为,笔者结合征求意见稿进行了归纳梳理,要点如下:


要点一:明确提出相对优势地位的概念


“相对优势地位”这一概念是相对于“市场支配地位”被提出的,我国立法中引入该概念最早始于2016年的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》中,但当时学者对于引入相对优势地位制度争议很大,有的学者认为通过合适地界定相关市场便可以在禁止滥用市场支配地位制度的框架下实现相对优势地位制度的效果[1],相关内容在最终的正式稿中被删除;此后,2019年出台的《电子商务法》第35条间接地包含了对相对优势地位的规定[2];而本次《征求意见稿》第47条则再次明确地提出了“相对优势地位”的内涵:包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势,以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。


《征求意见稿》第13条对具有相对优势地位的经营者进行了规制,不得无正当理由对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件,影响公平交易,扰乱市场公平竞争秩序,并具体列举了以下几种行为:

(一)强迫交易相对方签订排他性协议;

(二)不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件;

(三)提供商品时强制搭配其他商品;

(四)不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动;

(五)不合理设定扣取保证金,削减补贴、优惠和流量资源等限制;

(六)通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式,干扰正常交易;

(七)其他进行不合理限制或者附加不合理条件,影响公平交易的行为。


【解读】


从相关的立法规定可以看出,我国对于相对优势地位的认知经历了转变,主要是因为市场支配地位在日益发展的市场经济实践中显示出了其局限性:在相关市场和市场支配地位的传统界定方法受到互联网行业高度动态化的价格、商品和竞争形态冲击的背景下,学界与执法机构都未就平台反垄断标准及其执行达成共识。纯粹规范分析、假定垄断者测试、替代分析法在不同案件中的适用也存在很大差异。受其认定方法本身的争议、互联网领域相对传统领域的经济模式差异等因素影响,司法实践一般不会贸然认定互联网平台占有市场支配地位。这也使得平台内经营者难以通过滥用市场支配地位之诉来维权。


而与其存在本质不同的相对优势地位逐渐被认为可以弥补其局限性。这种弥补主要源于二者几个方面的差异:

  • 二者的判断标准不同,相对优势地位以依赖性为主要判断依据,即经营者拥有控制交易相对方“难以转向”的比较优势地位,而市场支配地位一般参照量化的标准来界定,包括市场份额、市场集中度等对于控制市场能力的展现;

  • 二者的参照对象来看,前者主要是通过与交易相对方比较产生,尤其在平台经济领域中既包含作为竞争者的其他经营者,也包括消费性用户,而后者则包括相关市场除己以外的全部竞争者,具有绝对性;

  • 二者的考虑利益也不同,滥用相对优势地位一般指向具体的个体利益,而后者则是从宏观角度出发分析对相关市场的整体影响,这也是一个被纳入反垄断法另一个被纳入反不正当竞争法的原因。

从上述概念特征的分析对比可以看到相对优势地位的再次提出是顺应互联网时代数字经济发展的现实需要,相对优势地位的可归责性在于其行为的不正当性。考虑到市场支配地位本身存在的局限性,我们期待这一新概念的提出能有效整治当前的互联网经济乱象,但《征求意见稿》第47条规定的“相对优势地位”仅指出其判断方法是经营者自身的优势以及其他经营者对其的依赖,其中的关键概念“优势”和“依赖”都属于相对的定性概念,因案而异,判断标准并不客观、量化,不像市场支配地位还可以通过市场份额等更为量化的要素来推定,每一个市场主体都可能相对其他更弱小的主体具有优势地位,司法和执法人员对其的裁量权过大,法律适用过于宽泛,不能明确界定。


可见,这一概念过于笼统且个案自由裁量的空间较大,《征求意见稿》也未对其适用做具体化的解释,对执法司法工作人员提出了非常高的要求,仍然需要更具有可操作性的司法解释或实施细则及相关执法司法实践予以细化。


要点二:新增和完善数字经济背景下不正当竞争行为类型和表现形式


《征求意见稿》着墨最多的另一个主要亮点在于新增了数字经济背景下网络不正当竞争行为的类型,并细化完善了此前的不正当竞争行为的规定。


前者主要体现在《征求意见稿》第十三条至第二十条,多达八个条文专门规制数字经济领域不正当竞争行为:第十三条是禁止经营者滥用相对优势地位,上文已评述;第十四条详细列举了利用规则恶意实施交易的行为;第十五条、第十六条是将修订前第十二条的内容拆分为了笼统概况条款和具体的行为类型条款,补充增加了互联网不正当行为的类型,如强制嵌入行为、恶意不兼容行为等;第十七条规制了经营者利用技术、规则不正当排斥、妨碍其他经营者合法提供产品或服务的接入和交易;第十八条针对的是不正当获取、使用商业数据;第十九条规定了不得分析用户特征差别对待等,现实中较为普遍的“大数据杀熟”就可以被本条规制;第二十条是互联网不正当竞争行为的兜底条款,为实践中可能会新出现的不正当竞争行为进行规制留下了空间。


后者表现在:(1)对于商业混淆条款,补充构成商业混淆的标识类型,引入包装、装潢、页面设计、自媒体名称、应用软件名称、关键词搜索等,将为实施混淆行为提供便利条件纳入规制范畴;(2)对于商业贿赂,增加了对受贿行为的禁止性规定,并在第二十九条规定了相应的法律责任,填补了以前只是针对商业贿赂者进行法律处罚,而没有对受贿者进行相应法律处罚的不公平问题,可以有效地从源头端和终端闭环打击商业贿赂;(3)对于虚假宣传条款,把除商品信息之外的商品经营者的信息也纳入了虚假宣传的对象,特别增加了利用大数据和算法所带来的虚假或误解宣传等不正当竞争行为,并对商业宣传的行为类型做出了具体描述,更具有可操作性,也方便执法机构在执法实践中区分商业宣传与广告的边界提供了参考,此外,对于通过组织虚假交易、虚假评价等方式帮助经营者进行虚假宣传明令禁止,加大了对组织帮助虚假宣传行为的打击力度;(4)对于违法有奖销售,增加了经营者进行有奖销售的诚信义务,不得随意变更有奖销售相关信息,但信息变更对消费者有利时,应对消费者信赖利益进行倾斜保护;(5)针对商业诋毁,将诋毁的对象从竞争对手扩张到所有其他经营者,并对指使他人诋毁也进行了禁止,大大增加了惩治的范围。


【解读】


《征求意见稿》针对监管执法实践中对数字经济领域不正当竞争行为的突出问题进行了新增和完善,通过大量条文明确了普通经营者和平台经营者不得从事的网络不正当竞争行为,具体包括滥用相对优势地位,恶意交易,利用数据算法影响用户选择,利用技术实施劫持、干扰、不兼容,利用技术排除接入,不正当获取商业数据、利用算法实施不合理对待等。


这类新增与完善是与时俱进的产物,值得肯定,但同时也存在一些仍然需要进一步解决的问题:相对优势地位谁来认定、由谁负担举证责任?利用技术影响用户选择的适格维权主体是谁,用户还是其他经营者?此类行为的“不合理”、“不正当”由谁负担举证责任?平台经营者设置的利用关键词联想指向其他经营者商品的算法或技术规则能够被规制?第十六条主要针对平台内经营者通过关键词引流至自身的行为,但对于平台内经营者无恶意仅通过平台算法或技术规则实现引流的,平台内经营者是否具有责任?第十五条虽然规定了不得利用平台算法影响用户选择,但其方式限于违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等,实务中常见的关键词广泛联想引流能否被解释进去仍有较大困难。若平台的算法或关键词联想规则本身无法被规制,仍然无法彻底打击平台内经营者不胜其扰的关键词引流等普遍行为。


要点三:对于不正当竞争行为加大惩处力度、严格法律责任


《征求意见稿》另一个值得关注的要点就是大大提升了不正当竞争行为的法律责任。民事责任层面,将此前情节严重处以一倍以上五倍以下赔偿数额的处罚对象由“恶意实施侵犯商业秘密行为”改为了所有不正当竞争行为;行政责任层面,对于现有的商业贿赂、侵犯商业秘密、损害商誉等行为,均提高了处罚的上限,对于新增的具有优势地位经营者不合理限制或附加不合理条件,恶意交易以及实施网络不正当竞争行为的,与前述不正当竞争行为的责任或法律处罚幅度保持一致,为保证执法和适用法律的一致性和公平性,防止执法者滥用执法权、破除权力寻租的现象发生。同时第三十七条兜底条款对于实施严重破坏竞争秩序、确需查处但又未被本法规定的不正当竞争行为予以上述情节严重相同判罚额度进行处理,另外,对于本次新增的网络不正当竞争行为(第十三条、第十六条至第二十条),达到情节特别严重的,加之处以上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款,较之现行法大大提升了不正当竞争行为的法律责任。另外值得一提的是,《征求意见稿》将帮助他人实施不正当竞争行为也纳入了行政处罚的责任主体范围之内,大大加强了对多主体共同实施不正当竞争行为的震慑力度。


【解读】


《征求意见稿》对各类不正当竞争行为惩处力度法律责任的加强有助于震慑市场主体有序竞争。我们同时也注意到本次草案降低了虚假宣传的处罚下限,也并提高处罚上限,由原来的“责令停止违法行为,处20万元以上100万元以下的罚款”修订为“责令停止违法行为,没收用于违法行为的物品和违法所得,处10万元以上100万元以下的罚款”。这样的考虑可能是基于对个体户、小微企业利益的平衡保护,值得肯定。


三、合规建议


整体来看,《征求意见稿》是基于当下的数字经济实践背景对新型不正当竞争行进行规制的新尝试,有其进步性,但也仍然存在一些值得进一步完善的地方:相对优势地位的范围过宽,而具体的行为条款又过窄导致实际可操作性有待补充和细化。当然,立法从来不能一蹴而就,这也是草案向社会公开征求意见的意义,尽管并未最终定稿,但其展示的态度已经足够各市场经营者引起重视,在此,也建议相关经营者针对各自的市场地位和定位做好合规工作。


对于平台而言,需要及时对自家企业的经营规模、资金、技术、销售渠道、用户群体、数据控制等方面积极主动评估,着重考量较之交易相对方是否存在显著优势以及对方是否在自身投入极大成本以致偏离自身的动力或能力不足形成依赖可能性,若评估自身具有相对优势地位,则需要对自己的平台规则、算法以及对交易相对方的限制予以合规审查,避免陷入优势地位行为本身不法或可能中。


对于平台内经营者而言,一方面要加强合规意识,建立合规制度,依法依规开展经营和竞争,另一方面也要重视通过法律武器维护自己权益。


健康有序的市场竞争需要各主体的共同参与,立法已经做出了尝试,尽管值得修改和完善,各市场竞争者也应当依法依规做好合规工作,有序竞争。


注释:

[1] 许光耀.相对优势地位与市场支配地位的法理辨析———对《反不正当竞争法( 征求意见稿) 》第 6 条的不同阐释[J].价格理论与实践,2016( 5) : 43-45.

[2] 第三十五条 电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。

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