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公司合规实务指引系列(三):公司治理结构变化与合规风险防控策略
日期:2022/11/29

公司合规实务指引系列(三):公司治理结构变化与合规风险防控策略


*本文来源于“走出去智库”


前 言


当前,在复杂多变的国际形势和日趋严格的监管环境下,合规管理已成为公司治理中的热点话题,制定完善的合规管理体系并建立有效执行的合规组织,已经成为现代公司治理的必选内容。

 

笔者认为,今年1月完成征求意见的《中华人民共和国公司法(修订草案)》,扩大了董事会的职权范围,突出了董事会在公司治理中的地位,但也进一步对股东和董监高规定了更加严格的责任和义务,以及违反该等责任和义务的法律后果。合规风险作为与经营风险、财务管理风险并列的公司治理三大风险之一,成为企业高管必须重视的重大课题。

 

中企如何加强公司治理与合规风险防控?本文侧重分析了公司治理结构变化与合规风险防控策略,以供关注跨境合规管理的读者参阅。

 

要点//


1. 《公司法》修订草案在明确了股东是公司的最高权力机构、董事会是公司的执行机构的同时,进一步对股东和董监(若有)高规定了更加严格的责任和义务,以及违反该等责任和义务的法律后果,这对于加强公司治理、提高公司合规水平起到了非常重要的法律保障。

 

2. 运用法律科技和法律专业知识,根据新的中国《公司法》帮助企业起草或修改与完善合同和章程,合理构建股东(会)、董事会、审计委员会和管理层的权利义务和责任,并完善其他相关内容,使其全面符合新的《公司法》的要求。

 

3. 随着国际贸易格局与竞争模式的变化,美国、欧盟、不断推出新规则,调整对华贸易政策。对中国企业而言,不仅要面对可能的贸易救济调查、各种制裁工具,还要关注因制裁措施、贸易救济调查给中国企业海外投资带来的风险。

 

一、公司治理结构的变化

 

从全球视角看,公司治理模式目前在发达国家主要有两大模式,一种是英美模式,一种是德日模式,其它模式都是在这两大模式的基础上创新发展起来的。

 

英美模式是指英美法系下的公司“三会一层”模式,公司治理结构模式的特点表现为典型的股东主权型模式,企业的最高权力机构是股东大会,下设董事会和执行委员会(通常还有任免委员会、薪酬委员会、审计委员会)。董事会聘请高级管理层,由首席执行官、总裁和首席财务官及其他职能领导组成;一般不设监事会,监督职能由董事会和独立董事以及董事会下设的审计委员会负责。

 

德日模式是二元制模式,主要是指公司的最大贷款银行作为大股东参与公司的治理、控制和监督经营者的行为,也有法人交叉持股。在该框架下,设有董事会、监事会(监事会里有员工代表参加),代表股东的利益控制和监督经营者行为,但不直接参与公司的日常经营管理活动,日常经营管理由董事会公开招聘的高级管理层负责。

 

中国的公司治理结构,从股东会、董事会和管理层的权利和职能上看,借鉴了英美国家的模式,但从监事会的设立来看,又在一定程度上采用了德日的二元体制,这种组合是为了适应中国当时自身的经济体制,但实践中监事会的效果并不令人满意。

 

《中华人民共和国公司法》(“现行《公司法》”)规定,规模较大的公司,内部治理结构是由股东(会)、董事会、监事(会)和高级管理层组成,并对三者的权力和职责作出了明确的规定。经过2022年1月22日完成征求意见的《中华人民共和国公司法(修订草案)》(“《公司法》修订草案”)的修改,对这三者的权力和职责做出调整,并增加了审计委员会的设置。

 

现行《公司法》采用列举的方式规定了十一项董事会的职权,但在《公司法》修订草案中,没有再对董事会的职权作限定,而是概括性地规定为“董事会是公司的执行机构,行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权......”,这说明董事会的职权范围被扩大了,而且突出了董事会在公司治理中的地位。

 

现行《公司法》对公司监事会或监事授予了相当高的职权,但是,由于监事会或监事职能在中国的实践中长期被弱化、边缘化,甚至形同虚设,所以《公司法》修订草案规定,有限责任公司和股份有限公司可以在董事会中设置由董事组成的审计委员会,负责对公司财务、会计进行监督,并行使公司章程规定的其他职权。在董事会中设立审计委员会的,可以不设立监事会或者监事。

 

上述新增的内容和修改可以理解为,这是根据中国长期以来监事会或监事弱化、未起到良好作用的实践,并借鉴了英美国家不设监事而设审计委员会的模式而作的修订。虽然目前在有限责任公司和股份有限公司中不设立监事会或监事以及设立审计委员会还只是一个选项,但这一定是未来的走势,而且修订草案已经在第一百五十三条中明确规定了国有独资公司在董事会中必须设置由董事组成的审计委员会等专门委员会,审计委员会的成员应当过半数为外部董事,同时取消了监事会或监事的设置。

 

现行《公司法》规定有限责任公司设立的(总)经理对董事会负责,行使该条中规定的八项特定的生产经营管理职权,但是,《公司法》修订草案不再对(总)经理的职权作列举规定,而是概括性地规定为“(总)经理对董事会负责,根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权”。

 

由此,在《公司法》修订草案中,“三会一层”由原来的“股东会、董事会、监事会和高级管理层”变成了“股东会、董事会、审计委员会和高级管理层”,公司治理也将会相应地变为主要是对“股东会、董事会、审计委员会和高级管理层”制度及其运行机制的治理。

 

《公司法》修订草案还进一步明确了股东、董事、监事(若有)、高级管理人员的义务和责任,规定了董事、监事(若有)、高级管理人员忠实义务和勤勉义务的具体内容,还强化了董事、监事(若有)、高级管理人员有监督股东出资的和维护公司资本充实的责任,若董监高知道或者应当知道设立时的股东有未按期足额出资或公司成立后抽逃出资的行为未采取必要措施,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任,等等。

 

综上所述,《公司法》修订草案在明确了股东是公司的最高权力机构、董事会是公司执行机构的同时,进一步对股东和董监(若有)高规定了更加严格的责任和义务,以及违反该等责任和义务的法律后果,这对于加强公司治理、提高公司合规水平起到了非常重要的法律保障,也有助于消除或降低代理成本和合规成本,促使公司控制者的决策能以公司价值最大化为原则,根据各自的法定权利和责任以及公司章程中规定的权利和责任,共同制定公司的决策及其执行和监督体系,从而最终维护公司各方面的利益,保障公司长期健康的持续性盈利增长。

 

二、合规风险正成为公司治理面临的第三大挑战

 

一般而言,公司治理通常面临的主要挑战是经营风险和财务管理风险。

 

经营风险是指企业在开展生产经营、投资并购,供给、销售、质量保证等各种业务过程中可能面临的无法盈利、投资不得回报、企业无法生存或面临破产等风险。经营风险需要依靠公司治理中的业务治理来进行有效的识别、防控和应对。公司首席执行官(CEO)是经营风险治理的第一责任人,由其所率领的执行团队按照市场和经济规律以及公司集团内部的实际情况,共同制定制度,寻找解决问题的方案,防控经营风险。

 

财务管理风险指企业因财务管理不善、违反法律和监管规则或企业规章制度、出现营私舞弊或贪腐行为,使企业遭受经济损失、无法盈利,乃至濒临破产的风险。财务风险贯穿于企业的生产经营的全过程,例如筹资风险、投资风险、利率风险、购买力风险、再融资风险、财务杠杆效应、汇率风险等都是其重要的组成部分。一个优秀的现代化企业的财务管理制度会包含非常复杂的环节和内容,如美国的上市公司须根据美国政府颁布的“Sarbanes-Oxley Act of 2002”《萨班斯-奥克斯利法案》,建立一整套非常全面非常复杂的内部控制体系,包括会计监督、审计委员会及其独立性、内部交易、利益冲突、涉及到管理层和大股东的交易的披露制度,白领犯罪、以及公司欺诈的民事和刑事责任,董事和管理层违法违规的处罚,等等。

 

当前,在各国不断加强企业监管的大环境下,合规风险与经营风险、财务风险并列,正在成为公司治理的第三大挑战。合规风险是指企业及其员工在生产经营管理过程中因违法、违规或犯罪行为而受到监管部门的行政处罚或司法机关的刑事处罚,或民事主体诉讼追责而引起的法律责任、造成经济或者声誉损失以及其他负面影响的风险。

 

目前来看,传统企业对合规风险的管理通常具有个案和被动的特点,其法务工作主要涵盖了写合同、审合同、谈判合同、解决纠纷等方面,时常扮演着“救火队员”的角色。

 

现代合规管理则应是一种全新的、制度化的、主动式和预防性的工作模式,正从“灭火”向“防火”转变,在法律法规的框架内,在合法合规的前提下,保障和促进企业实现战略发展目标,为企业长期健康的盈利增长保驾护航。

 

对于走出去企业,还应根据企业经营地的国家法律及其从事的业务类型,做好境外经营合规,使其经营活动及其员工行为不仅符合国际条约,更要符合所在国的有关法律法规、监管规定、商业惯例、道德规范以及企业依法制定的规章制度。

 

跨境企业为了应对各个国家和地区不同的法律风险,通常都在集团总部层面设立全球法律合规部门,并在业务所在国和地区设有专业的法律与合规团队。但由于各种原因,部分企业除了设立法律与合规团队之外,还设有内部控制(内控)和风险控制(风控)团队。由于这些部门的归口管理部门不统一,工作内容有区别又有重合,且其流程不能有效地与业务流程相衔接,往往会出现各自为政、重复劳动、重复审查,致使业务部门疲于应对,难以集中精力推进业务发展,造成合规与业务脱节,合规管理制度流于形式,难以落地实施。

 

鉴于此,企业首先应考虑在董事会的领导下,根据中国新的《公司法》和实际情况有效地统筹规划、重新整合法律、合规、内控和风控团队,或至少将其整合到一个一体化的管理平台,并建立系统的公司治理结构之中。(具体请见:《公司合规实务指引系列(二):企业合规与预防性法律战略》)

 

三、公司治理服务与合规风险防控

 

关于如何主动地、预防性地避免企业的法律与合规风险,从而保障企业以最低的法律与合规风险实现成功运营和利益最大化,卓纬囯际贸易与公司业务合规团队在公司治理和企业合规方面的经验及能力,可以帮助企业降低相关风险。

(一)公司治理服务

 

  • 帮助企业建立公司治理数据库,使其拥有一个权威的数字化公司治理平台,使企业对其所有的法律实体的关键信息了如指掌,从而加强对公司集团及其子公司和分公司的管理,提高效率、减少风险和浪费,为有效的公司治理奠定坚实的基础;
  • 运用法律科技和法律专业知识,根据中国新的《公司法》帮助企业起草或修改与完善合同和章程,合理构建股东(会)、董事会、审计委员会和管理层的权利义务和责任,并完善其他相关内容,使其全面符合新的《公司法》的要求;
  • 帮助企业建立数字化合同和公章使用的审批流程,最大限度减少企业在经营中面临的风险;
  • 帮助企业采取预防性法律战略,早期参与、全程护航,总结诉讼和内外部调查案件的经验教训,全方位整改,以防止类似问题再次发生。 

 

(二)经济制裁、出口管制与合规体系建设

 

当前,美国联合欧盟等对我国企业实施的出口管制与经济制裁措施日渐复杂且层出不穷,直接影响企业的正常商贸经营活动,甚至导致供应链的断裂,阻碍企业的海外投资与科技合作。特别是在高科技领域,美国更是采取强有力的限制措施,加强投资安全审查限制科技合作,限制中国企业在高端技术行业的发展。

 

针对美欧对华经济制裁和出口管制,卓纬囯际贸易与公司业务合规团队可以协助企业构建合规体系、尽职调查以降低相关风险。

  • 帮助企业建立全球出口管制和经济制裁合规管理体系,指导企业有效地进行风险排查,协助企业拟定合规手册,将合规要求嵌入相关业务流程;
  • 根据美国、欧盟实施的各项制裁和管控以及颁布的新法令,有针对性地对企业所面临的潜在合规风险进行评估、提供风险管控建议,包括美国对华高科技领域的新出口管制和经济制裁;
  • 协助企业对商业合作伙伴包括供应商、客户、投资标的等商业活动进行贸易管制与经济制裁“黑名单”检查,提供合规分析报告与应对意见;
  • 与美国律师事务所共同协助企业开展美国“黑名单”除名申请,与外国政府沟通,进行行政程序和司法程序抗辩等;
  • 与美国律师组成联合法律团队,共同为客户提供应对美国监管机关调查的法律服务;
  • 协助客户与美国监管部门进行沟通和应对;
  • 协助客户加强供应链合规和劳动合规,满足美国商务部、国土海关等政府机构的要求,减少在进出口贸易环节的法律障碍;
  • 协助企业申请美国贸易管制产品、技术、软件和服务等物项的再出口许可证,并就是否适用许可证豁免提供咨询服务,为企业合法合规在敏感国家开展贸易和投资提供建议;
  • 提供美欧出口管制经济制裁动态信息,定期发送美欧贸易管制制裁动态信息及应对建议。

 

(三)贸易救济调查与国际贸易、海外投资合规体系建设

 

随着国际贸易格局与竞争模式的变化,美国、欧盟不断推出新规则,调整对华贸易政策。对中国企业而言,不仅要面对可能的贸易救济调查、各种制裁工具,还要关注因制裁措施、贸易救济调查给中国企业海外投资带来的风险。

 

卓纬囯际贸易与公司业务合规团队是国内最早从事该领域的律师团队,在代理中国政府、商会/协会和企业应对全球对中国企业发起的贸易救济调查、美国经济制裁、出口管制以及海外投资等方面,积累了丰富的实践经验。

  • 代理企业应诉贸易救济调查,协助企业有效防范国外发起的贸易救济调查带来的负面冲击;
  • 协助企业防范及应对海外投资建立生产基地可能遇到的反规避调查;
  • 构建拓展海外市场的贸易结构,包括但不限于协助企业分析主要海外市场的法律、规则以及政策的变化,协助企业进行国内市场与海外市场的价格分析、原材料分析、成本构成分析、定价策略拟定、谈判流程以及合同审核等;
  • 根据欧盟、美国颁布的新法案,譬如欧盟的跨境投资反补贴、中国企业在欧盟境内的投资、投标、收购与兼并商业活动、货物贸易、碳边税措施、欧盟强迫劳工尽职调查等立法进行分析,指导企业如何规避风险;分析美国采取的各项制裁措施、强迫劳工法案、反规避调查、贸易救济调查、投资安全审查以及美国相关法律的分析,指导企业如何避免潜在的风险。

 

综上所述,企业对合规风险的管理是与经营风险的管理、财务风险的管理构成公司治理的三大重要组成部分,而且,公司治理和企业合规都必须随着各国的适用法律法规、监管制度和市场及经济形势的变化,以及企业内部规章制度的不断变化而动态发展,不可能一劳永逸,因此,企业必须基于国内外和企业内外部的变化情况而构建或更新公司治理机制和企业合规方案。

 

只有有效的公司治理与合规,才能加强企业的内部控制,降低企业的代理成本和合规成本,避免企业因违法违规被处罚的外部风险,增强企业的核心竞争力和经营绩效,实现企业的长期健康并可持续的盈利增长。

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