《民法典合同编通则解释（征求意见稿）》创新亮点与修订建议

 李学艳 徐晓譞

2022年11月4日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称“《司法解释稿》”），向全社会公开征求意见。本次《司法解释稿》在《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）合同编既有内容的基础上，紧跟理论发展、结合司法实践，坚持问题导向、兼顾多元价值，对《民法典》合同编通则在法律适用中的大量疑难、模糊、争议问题进行了回应，对原有规定进一步细化厘清，并就部分制度进行重大调整，在其未来出台后，必将对我国司法审判实践产生重大影响。本文将在梳理本次《司法解释稿》体系结构与主要内容、整合此前学界与实务届对《民法典》合同编主要评价意见的基础上，分析该司法解释值得关注的亮点，并试提出部分修订建议，以期为推进司法解释进一步精细化、实务化而略尽绵力。

 

一、《司法解释稿》体系结构与主要内容梳理

 

本次《司法解释稿》共七十三条，在体系结构上分为“一、一般规定；二、合同的订立；三、合同的效力；四、合同的履行；五、合同的保全；六、合同的变更和转让；七、合同的权利义务终止；八、违约责任；九、附则”九个章节，与《民法典》合同编第一分编“通则”保持一致，体系完备，逻辑清晰。本文以思维导图的形式整合了该《司法解释稿》的体系结构与主要条款内容如下：

 

 

 

二、《司法解释稿》创新亮点

 

在本次《司法解释稿》公开征求意见之前，学术界与实务届已就《民法典》合同编的重大发展和创新、理解与适用的重点问题以及其司法解释规则的优化与完善等，展开过诸多充分的讨论与翔实的论述。

 

比如，有学者归纳总结了《民法典》合同编在体例结构、价值理念、时代特征、鼓励交易和完善重大制度五个方面的发展和创新；[1]有学者提出《民法典》合同编的立法宗旨是鼓励交易，尤其是涉及合同行为效力认定的法律条文，均朝着尽可能促成合同行为效力发生的方向来进行改变和调整，有关合同义务的履行所确立的规则，均朝着尽可能推动合同债权人的权利能够得到圆满实现的方向来进行改变和调整；[2]在2021年9月举行的“《民法典合同编司法解释（草案）》学术研讨会”中，来自学界和实务届的专家、学者就《民法典》合同编司法解释相关规则的优化与完善提出了诸多丰富、详尽的建议。本次《司法解释稿》的主要内容，在秉承《民法典》合同编立法宗旨、延续《民法典》合同编重大发展与理论创新成果的基础上，聚焦此前各界提出的合同纠纷案件中的重点关切问题，有效回应了司法实务中的法律适用难题。本次《司法解释稿》有不少创新亮点和制度创设，本文仅选取以下几个方面稍作列举：

 

（一）创设第三人缔约过失责任

 

《司法解释稿》第六条第二款规定：“合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

 

在司法实践中，常存在第三人侵害当事人缔约关系的法律纠纷，我国既往《合同法》中虽对缔约过失责任有所规定，但并未对第三人缔约过失责任的具体情形加以规定。本次《司法解释稿》对缔约阶段当事人合法权益保护的漏洞有所弥补，值得肯定。

 

（二）完善预约合同相关规定，明确违反预约合同的违约责任

 

《民法典》中对于预约合同的规定仅有一条，即第四百九十五条，且较为简单、模糊。而此次《司法解释稿》则对预约合同的相关规定进一步完善、细化，明确了对于预约合同与本约合同的区分认定，以及违反预约合同情况下违约方应承担的责任，且根据预约合同的交易完备性调整损失赔偿的责任，也是本次解释的亮点之处。

 

（三）细化可得利益规则，回应审判实践中长期存在的损失认定难题

 

在当前司法实践中，可得利益赔偿数额无法合理确定，不仅是司法实务工作中常会遇到的难题，也可能会对当事人的缔约意向和缔约成本产生消极影响。本次《司法解释稿》第六十三条对于可得利益的赔偿予以充实、细化，规定确定可得利益时应扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等履约成本，并对非违约方实施或未实施替代交易后的求偿范围进行了明确。《司法解释稿》能够在一定程度上回应审判实践中长期存在的损失认定难题，值得肯定。

 

三、《司法解释稿》部分修订建议

 

针对本次《司法解释稿》部分条款内容，结合司法实践中可能遇到的争议问题，本文提出如下修订建议：

 

（一）关于预约合同

 

《司法解释稿》第九条规定：“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。

 

前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑订立本约合同的条件的成就程度以及本约合同履行的可能性等因素，在依本解释第五条确定的损失赔偿额与依本解释第六十三条至第六十六条确定的损失赔偿额之间进行酌定。

 

预约合同已就本约合同的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等影响当事人权利义务的实质性内容达成合意，当事人请求按照如本约合同成立并履行后可以获得的利益计算违反预约合同的损失赔偿额的，人民法院依法予以支持，但是当事人另有约定的除外。”

 

对于违反预约合同的违约责任，当前《司法解释稿》中主要针对违约方赔偿损失进行了规定，但未明确预约合同的违约责任是否包括强制履行。对于该问题，理论上长期以来存在争议，本文认为，可以在延续《司法解释稿》现有思路的基础上，类型化规定预约合同中强制履行的相关问题：若预约合同已经对当事人之间的交易进行了较为详尽的安排，交易成熟度已经很高，或者交易成熟度较高，仅是由于部分客观障碍导致未能对其他部分条款进行磋商，则在此两种情况下，若当事人一方不履行订立本约合同的义务，法院可以裁判违约方履行订立本约的义务；若交易成熟度不高，当事人之间处于初步磋商阶段、仅达成了较低限度的合意，双方对于最终订立本约的期待有限，如果适用强制履行的救济方式，可能违背当事人真意，则在此情况下，不宜适用强制履行制度。

 

（二）关于批准生效的合同

 

《司法解释稿》第十二条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准等手续，负有报批义务的当事人未根据合同约定或者法律、行政法规的规定办理申请批准等手续，对方请求其履行报批义务的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同，并请求其承担合同约定的违反报批义务的违约责任的，人民法院应予支持。合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明拒绝变更诉讼请求的，人民法院应当驳回诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。

 

人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其拒绝履行，经强制执行仍未履行，对方请求解除合同并请求其承担违反合同的违约责任的，人民法院依法予以支持。

 

法律、行政法规规定合同应当办理批准等手续，负有报批义务的当事人已办理申请批准等手续或者已履行生效判决确定的报批义务，批准机关决定不予批准，对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，因当事人迟延履行报批义务等导致合同未获批准，对方请求赔偿因此受到的损失的，人民法院应当依据民法典第一百五十七条处理。”

 

根据《民法典》第五百零二条第二款规定，未经批准的合同效力为未生效，报批义务独立生效。根据《司法解释稿》上述规定，负有报批义务的当事人未依法或依约履行报批义务，法院可以支持非违约方解除合同。但问题在于，未生效合同能否直接解除？本文认为，“未生效”乃是对于合同当前所处状态的一种动态描述，并非终局状态，合同可能随着当事人报批义务的履行与否而走向生效或确定不生效的结果，只有当合同的效力被终局性地确定之后，合同才具备解除的条件。所以，《司法解释稿》不宜规定在合同仍处于未生效状态时即允许法院直接根据当事人请求解除合同，而是应首先对履行报批义务作出裁判，在负有报批义务的当事人确不履行报批义务，或因行政机关不作为或不通过批准申请，导致报批义务客观上确实无法履行的情况下，才可判决合同解除。

 

（三）关于情势变更制度

 

《司法解释稿》第三十三条第一款规定：“合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动导致价格发生常人无法合理预见的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化，但是合同涉及市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。”

 

对于情势变更制度，原《合同法》司法解释（二）第26条规定情势变更包含两种情形，除继续履行对一方当事人有失公平之外，还包括继续履行对一方当事人来说不能实现合同目的。现《民法典》第五百三十三条删除上述“不能实现合同目的”的情形，《司法解释稿》中亦未对此弥补，导致相应处置规则缺失。故我们建议，或增加合同目的不达的情形，即“继续履行合同对于当事人一方明显不公平或导致一方履行合同无法实现合同目的的，人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化”；或将合同目的无法实现的情形纳入到“明显不公平”的解释范围之中。因为在司法实践中，很可能出现因客观情况发生变化，导致一方当事人继续履行合同导致合同目的不能实现的情况，此情况亦是英美合同法中情势变更的主要情形之一，有必要在我国立法中予以借鉴。

 

（四）关于代位权诉讼制度

 

《司法解释稿》第三十八条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持。但是，相对人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，或者向管辖协议约定的人民法院提起诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。

 

【另一种方案】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。”

对于债务人与次债务人之间的合同中包含合法有效的仲裁条款时，债权人是否应当受到债务人与次债务人之间仲裁条款效力的约束这一问题，本文认为，第一种方案中对于“债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持”的规定仍有待商榷，理由如下：

 

第一，在债权人代位之诉中，债权人以自己的名义向次债务人主张权利，其行使的仍然是债务人的债权。由于有效的仲裁条款具有排除法院主管的效力，所以债务人与次债务人之间的争议应按照约定由仲裁机构仲裁。由此推知，如果债务人本人都无权对次债务人提起特定诉讼，则债权人也当然不得提起该诉讼。

 

第二，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，其中的“抗辩”，不仅包括实体的抗辩，还应当包含程序抗辩，次债务人基于其与债务人之间合同约定的仲裁条款提出程序抗辩，不同意由人民法院审理代位权之诉，是具有法律依据的。

 

第三，从债权人代位权之法律规定的立法目的与实质来看，法律之所以规定债权人在债务人怠于履行其自身债权时，可以越过债务人而直接以自身名义向次债务人主张权利，正是为了保护债权人之债权的及时实现，避免债务人与次债务人恶意串通，行躲避债务之实。基于“正义”这一立法价值取向，法律允许债权人在实体上代债务人之位实现债权，那么基于同一价值取向，法律亦不应禁止债权人在程序上代债务人之位实现债权。

 

第四，入库规则的放弃，使我国代位权人与债权受让人、代理人具有较大相似性，故在合同仲裁条款的效力问题上也不应存在本质的区别，否则就会破坏理论体系的严密与自洽。

 

 

第五，若允许债权人越过债务人与次债务人之间的仲裁协议代位诉讼，则很有可能出现债务人和与其并不存在真实债权债务关系的虚假“债权人”恶意串通，提起虚假的代位诉讼以随意地规避仲裁条款约束的情况，从而损害次债务人的期待利益与现实利益。

综上，本文认为，债权人行使代位权是对债务人地位的取代，其产生的功能和效果在于“替代”，而非“超越”。既然债务人应当受到当事人之间仲裁条款的有效约束，那么作为债务人之替代的债权人也应受其约束，应以代位仲裁的方式行使代位权，不应不合理地享有代位诉讼这一扩大利益。债权人代位仲裁具有正当性与可行性，符合债权人代位权之立法本旨，符合公平合理期待原则的要求，亦与仲裁法的发展趋势相符。所以，我们建议采取“另一种方案”，即在债务人与次债务人之间存在合法有效的仲裁条款的情况下，不应允许债权人提起代位诉讼，而应向相应仲裁机构提起代位仲裁；并将“另一种方案”的具体表述改为“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应驳回起诉，并告知其按照仲裁协议申请仲裁或向有管辖权的人民法院提起诉讼”。

 

（五）关于违约金制度

 

《司法解释稿》第六十八条第二款规定：“非违约方主张约定的违约金低于违约造成的损失请求予以增加，或者违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失请求予以适当减少的，应当承担举证责任。”

 

第六十九条规定：“当事人依据民法典第五百八十五条第二款规定请求对违约金予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。

 

当事人约定的违约金超过依据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。

违约方的行为严重违背诚信原则，其请求减少违约金的，人民法院不予支持。”

 

关于违约金制度，我们有如下两点建议：

 

第一，《司法解释稿》第六十八条第二款规定了违约金司法酌增制度，但是本文认为，当约定的违约金不足以弥补损失时，非违约方当事人可以就不足以弥补的损失另行要求赔偿，以达到填补损失的目的，且根据司法实践情况也表明，长期以来，很少出现违约金酌增的情形，故我们建议删除“非违约方主张约定的违约金低于违约造成的损失请求予以增加”的表述。

 

第二，《司法解释稿》第六十九条以超过损失30%作为违约金的调整标准，但是，不同的经济行为，其风险等级以及收益率可能存在很大差别，如统一规定硬性指标，虽便于法官作出认定，但是可能有损实际公平，也会影响法官谨慎行使自由裁量权，所以建议不以超过损失30%作为统一规定的调减违约金的标准，而赋予法官依据法律规定和个案实际情况决定违约金是否予以调整的自由裁量权，并要求法官在必要时将违约金调整的情况作为争议焦点进行审理。不过，应当肯定的是，第六十九条第三款对于严重违背诚信原则的违约方不适用违约金调减制度的规定，能够较好地体现惩罚性违约金的作用，并且能够一定程度上避免过错较大的违约方抓住30%调整标准这一点不断申诉的情况。

 

综合而言，本次《司法解释稿》在秉承《民法典》合同编立法宗旨、延续既有重大发展与理论创新成果的基础上，聚焦各界提出的合同纠纷案件中的重点关切，有效回应了司法实务中的法律适用难题，具有不可忽视的创新亮点与指导意义，但在部分条款的具体表述及内容规定上，仍有继续商榷、修订的空间。本文仅提出部分修订建议，以期为使其进一步成为真正有实效、可落地的司法解释贡献微薄力量。