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《民法典》对贷款及担保业务的影响及应对(八):《民法典》之下的保证
日期:2022/11/9

《民法典》对贷款及担保业务的影响及应对(八):

《民法典》之下的保证

 

卓纬金融专栏编者按:《民法典》及配套司法解释施行后,我国的贷款规则及担保体系发生了重大变化,金融机构核心的贷款担保业务面临着新的风险与挑战。即日起,继金融消费者保护、增信、明股实债等专题后,我们将立足于新法对贷款制度的重大修改及对担保制度的体系性改革,结合新旧制度更替背后的立法理念变迁、学术观点争鸣及司法实践动态,重点审视新规则之下贷款担保业务面临的风险及争议问题。对于《民法典》涉及贷款、担保制度的重大修改和《民法典》对贷款合同、不动产抵押、动产担保、保证、公司对外担保的影响,本专题将逐一分析,并给出应对建议。本文为专题第十篇《〈民法典〉之下的保证》。

 

一、《民法典》及《民法典担保制度解释》关于保证的重大变化

 

(一)保证方式约定不明时推定规则的变更

 

原《担保法》第19条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”现《民法典》第686条第2款规定:“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”《民法典》修改了保证方式没有约定或约定不明时保证责任的推定规则,原《担保法》规定推定保证人承担连带责任保证,现在推定保证人承担一般保证。《民法典》出台之后,金融机构对于保证责任没有约定或约定不明的,将被推定为一般保证。

 

《民法典担保制度解释》第25条进一步规定,当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容,具有债务人应当先承担责任的意思表示的,属于一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的,属于连带责任保证。

 

(二)保证期间约定不明时推定规则的变更

 

原《担保法司法解释》第32条规定:“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《民法典》第692条规定:“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”

 

“保证人承担责任直至主债务利息还清时为止”是否属于期间的约定存在争议,民事法律行为的附款有两种,条件和期间,未来确定会发生的是“期间”,是否发生不确定的,属于“条件”,“主债务还清”取决于主债务人的财产状况,是否发生不确定,在解释上应属条件,而非期间。故《民法典》进行了调整,将没有约定和约定不明时的保证期间统一推定为6个月,不再区分没有约定和“保证人承担责任直至主债务利息还清时为止视为约定不明”,以督促债权人尽快主张权利。

 

同时,《民法典》引入了原《担保法司法解释》关于保证期间不发生中止、中断和延长的规定和关于主债务履行期限没有约定或约定不明,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算的规定。

 

上述变更影响主要有四:第一,保证合同对于保证期间没有约定或约定不明时,保证期间将被认定为自主债务履行期限届满之日起6个月。第二,约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满等类似情形,将被视为没有约定,适用前述6个月的规定。第三,主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。第四,保证期间内,债权人未向保证人主张权利的,保证人不再承担保证责任。

 

(三)一般保证诉讼时效起算规则的变化

 

原《担保法司法解释》第34条第1款规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”《民法典》第694条第1款规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。”

 

原《担保法司法解释》规定,一般保证的债权人若要对保证人提起诉讼或申请仲裁,其诉讼时效的起算时点为“判决或者仲裁裁决生效之日”。《民法典》将其改变为“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”。所谓“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”,即先诉抗辩权消灭之日。关于先诉抗辩权之消灭,《民法典》第687条第2款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。”

 

《民法典》生效后,在债权人在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿前,保证人有权拒绝承担保证责任。关于“就债务人财产依法强制执行仍不能清偿”的界定,《民法典担保制度解释》第28条规定,一般保证中,债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行,保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定:(1)法院作出终结本次执行程序裁定,或者依照民事诉讼法相关规定作出终结执行裁定的,自裁定送达债权人之日起开始计算;(2)法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的,自法院收到申请执行书满一年之日起开始计算,但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。

 

(四)新增保证人的清偿承受权

 

原《担保法》第31条规定:“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。”《民法典》第700条规定:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”《民法典》新增保证人的清偿承受权,但追偿范围限定在向债权人承担的责任。

 

保证人代债务人清偿,获得债权人对债务人的债权,实际继承了债权人的地位。“债权人对债务人的权利”如何界定,主要有三种观点:第一,债权人对债务人的权利,应从字面解释,限于主债务的范围;第二,依据《民法典》第547条关于“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外”之规定,保证人得以享有债权人对债务人的权利,也取得与债权相关的从权利,自然包括保障主债权实现的其他保证债权和担保物权,都由保证人清偿承受;第三,折中说认为,“债权人对债务人的权利”限于主债务和债务人提供的物保,第三人保证和物保不属于此处的权利。

 

最高院在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(二)》一书中认为,保证人“享有债权人对债务人的权利”是“法定代位权”,其实质是债权的法定转移,是依据清偿代位而获得的。法定代位权从属于追偿权,其目的是强化追偿权,该权利包括但不限于债权人对债务人享有的抵押权、支付本息请求权、支付违约金请求权。[1]

 

新制度之下,若保证人向金融机构承担保证责任,保证人将相应获得金融机构对债务人的债权和债权对应的担保物权及其他担保权利,但以不损害金融机构利益为前提。

 

(五)新增保证人可以债务人对债权人享有抵抵销权或者撤销权进行抗辩

 

原《担保法》第20条虽规定,保证人享有主债务人对债权人的抗辩权,但并未明确保证人可以债务人对债权人的撤销权和抵销权进行抗辩。《民法典》第702条规定:“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”

 

新规定之下,如债权存在可撤销情形,债务人对债权人存在其他可抵销债权,保证人可据此主张不承担或少承担保证责任。

 

(六)新增共同保证人可以保证期间届满无法行使内部追偿权进行抗辩

 

《民法典担保制度解释》第29条规定:“同一债务有两个以上保证人,债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由,主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的,人民法院不予支持。同一债务有两个以上保证人,保证人之间相互有追偿权,债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利,导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权,其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的,人民法院应予支持。”

 

关于共同保证的类型,根据《民法典担保制度解释》第13条,主要有三:第一,担保人之间约定相互追偿及分担份额;第二,担保人之间约定承担连带共同担保,或者约定相互追偿但是未约定分担份额的;第三,同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保,但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印。

 

新规定之下,金融机构对于担保人和保证人行权应统一进行,选择性行权如导致保证期间过期,其他担保物权人可主张在相应范围内免除担保责任。

 

(七)新增担保破产停止计息规则

 

《破产法》第46条规定:“未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”主债务人破产的情况下,保证债务是否应停止计息,原有法律没有规定,司法实践中存在较大争议:一种观点认为,主债务人破产后,保证债权应当停止计息,其理由在于保证责任系主债务的从债务,从债务不应超出主债务的范围[2];另一种观点认为,主债务人破产后,保证债权不应当停止计息,其理由为保证债权不停止计息未超出保证人提供保证时的预期[3],《破产法》仅是对于破产企业的债务豁免保护而非针对保证人[4]

 

为解决前述争议,《民法典担保制度解释》第22条规定:“人民法院受理债务人破产案件后,债权人请求担保人承担担保责任,担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的,人民法院对担保人的主张应予支持。”故《民法典》出台之后新订立的担保合同,担保债务同样将因主债务人破产而停止计息,金融机构应有所预期。需要注意的是,前述规定能否溯及于《民法典》和《民法典担保制度解释》出台前的签订的担保合同,或之前担保合同能否依据担保从属性原则实际按前述规定思路处理,司法实践中存在较大争议,不同法院裁判标准并不统一。

 

二、《民法典》之下保证合同的签订与保证责任的催收

 

《民法典》关于保证部分的修改主要集中在一般保证。实践中,金融机构多选择连带责任保证。根据以往实务经验,金融机构的保证合同相对比较规范。故本部分秉持贴近实务、解决问题的撰写理念,仅就经常遇到的争议问题进行论述,以供金融机构参考。

 

(一)保证合同的订立

 

1. 保证合同核心条款的完备性

 

保证合同中,涉及保证责任的核心条款主要有:担保范围、保证责任方式、保证期间和保证期间的起算点、物保和人保的优先性条款、通知和送达条款等,这些条款直接关系到保证责任的范围。《民法典担保制度解释》第34条亦明确规定,法院在审理保证合同纠纷案件时,应对保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利进行主动审查。故金融机构在订立保证合同时,应保证前述条款的完备性,并在法律框架下尽可能采用简单易懂的语言进行描述。

 

(1)担保范围应具体化

 

司法实务中较常见的问题是,主合同明确约定了律师费、保全担保费等费用由主债务人承担,但担保合同仅描述担保范围包括“实现债权费用”,债务人亦抗辩律师费和保全担保费不属于实现债权费用所必然发生费用,此时,律师费、保全担保费是否属于担保范围,实践中存在较大争议,不同法院和不同法官之间的裁判尺度不一。

 

因此,金融机构在签订保证合同时,应将担保范围尽可能具体化,如:明确担保范围包括:本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、因主合同解除或无效借款人应返还的款项、实现债权或者实现担保物权的费用(包括但不限于交通费、公证费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、保全担保费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、鉴定费、保管费、公告费、律师费、通知费、催告费、报纸催收费、迟延履行期间的加倍债务利息及所有其他费用)。

 

(2)通知和送达条款应重视

 

近年来,债务人和保证人拒收通知邮件、在诉讼中逃避送达日渐成为金融机构所经常遇见的问题,拒收邮件严重影响金融机构行使债权催收、宣布提前到期、要求履行保证责任以中止保证期间等相关权利,而逃避送达则大为拉长诉讼案件审理周期,影响金融机构债权回收速度。

 

最高院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第8条规定:“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达,人民法院不能或无法要求其确认送达地址的,可以分别以下列情形处理:(一)当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的,以约定的地址为送达地址;(二)没有约定的,以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址;(三)没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的,以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址;(四)无以上情形的,以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。”

 

司法实践中,亦有部分观点认为,如保证合同约定了送达地址,债权人向约定地址邮寄保证责任催收函,即使非保证人自己签收,亦应视为债权人在保证期间主张了保证责任。

 

故金融机构应确保通知和送达条款的完备,尤其注意:第一,详细记载相关送达信息,包括:姓名、地址、联系电话、邮政编码,如保证人为公司,还应记载指定联系人及联系方式,对于前述信息的填写尽量采用机打而非手填方式;第二,增加电子送达,载明邮箱地址,明确金融机构向该邮箱发出相关文件,即视为送达;第三,明确前述地址视为送达地址,如有变更,保证人应第一时间以书面方式进行通知,否则金融机构向原地址送达发生相应法律后果;第四,明确金融机构向前述地址邮寄相关材料,即视为履行了通知义务,邮件被拒收、代收或退回均视为金融机构有效送达了相关材料;第五,明确前述地址作为未来诉讼或仲裁的送达地址,只要法院向前述地址进行了送达,即自动视为法律文书已送达,邮件被拒收、代收或退回均视为法院完成了送达。

 

2.保证责任的催收

 

《民法典担保制度解释》第34条规定,法院在审理保证合同纠纷案件时,应对保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利进行主动审查。

 

我国法律仅规定债权人在保证期间内得向保证人主张权利,但具体应以何种方式主张权利,现行法律没有明确规定。《最高人民法院对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》(〔2002〕民二他字第32号)规定:“本院2002年8月1日下发的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条规定的‘向保证人主张权利’和第二条规定的‘向保证人主张债权’,其主张权利的方式可以包括‘提起诉讼’和‘送达清收债权通知书’等。其中‘送达’既可由债权人本人送达,也可以委托公证机关送达或公告送达(在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告)。”《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》(〔2003〕民二他字第6号)规定:“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书,在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下,除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据,应当认定债权人向保证人主张了权利。”

 

基于此,司法实践中,向保证人追究保证责任主要有两种:一、提起诉讼;二、送达清收债权通知书(直接送达、以ems邮寄、委托公证机关送达、公告送达)。

 

实践中,在保证人逃避送达的情况下,金融机构可考虑采用的通知方式主要有以下几种:一、提起诉讼;二、以ems邮寄送达;三、公告送达。

 

关于以EMS邮寄送达。过去司法实践认为,如保证合同存在未约定送达地址、未注明联系方式或地址约定较为模糊等瑕疵,即便通知被签收,如不能确认系保证人亲自签收并由其亲自在快递底单上签字,能否视为完成通知动作将存在争议。如在(2020)最高法民申5534号案中,最高院即认为:“由于该地址限定在一定行政区域范围内,无明确具体的街道、门牌,亦无联系电话,客观上存在邮寄送达的不确定性……原审法院结合本案债权形成时间、历史沿革等因素考量,根据借款合同、抵押合同、邮件详情单和公证书等证据材料认定佳誉恒达公司未充分举证证明其债权催收邮件已实际到达瓷都机砖厂,故不发生诉讼时效中断的法律效力,符合案涉实际亦不缺乏事实和法律依据,佳誉恒达公司的再审申请事由不能成立。”

 

关于公告送达。现行法律未明确规定保证期间采用公告方式向保证人催收债务是否产生债权人向保证人主张权利的法律后果。〔2002〕民二他字第32号答复虽规定公告送达,但实际是参考《诉讼时效司法解释》[5]确定,根据相关规定,公告送达需具备“当事人一方下落不明”“公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级以上报纸”的前提。过去司法实践中,不同法院、法官对于上述适用前提的认定和举证责任分配标准不一。有判例认为,在不具备“当事人一方下落不明”的前提下,公告催收不能达到要求承担保证责任的效果,如在(2017)最高法民再178号一案中,最高院即认为:“这一前提要件表明,债权人要求保证人承担责任的意思表示,原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力,只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下,才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二,公告的内容需有主张权利的意思表示。第三,公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省。本案中,被申请人陈骏和申请人陈昭海均一致认可,在保证期间内,保证人陈昭海一直在其任职的单位正常上班和履职,故本案中并不存在因陈昭海下落不明导致债权人无法在保证期间内向其主张权利的情形,且从陈骏选择的公告媒体来看,《淮海商报》亦并非省级有影响力的媒体。故本案中被申请人陈骏以在《淮海商报》上刊登公告的方式向保证人主张权利,不符合法律规定,依法不能产生主张权利的法律效果。”

 

鉴于现行法律规定的缺失和司法实践中存在的争议,在保证人拒绝亲自签收催收函时,除直接提起诉讼外,无论是采取EMS邮寄送达还是采取公告催收,均不能保证绝对可达到“送达”和保证责任通知之效果。

 

本文建议,金融机构应重视对保证合同通知和送达条款的设定,同时考虑邮寄、公告等多种方式进行催收。

 

(二)后《民法典》时代涉保证的主要争议问题

 

1.保证人仅签署贷款合同补充协议能否视为书面同意继续承担保证责任

 

《民法典》第695条规定,债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。根据《民法典》上述规定,保证人“书面同意”一般是指利率上调后另行签订保证合同补充协议或保证人出具同意就增加部分继续承担保证责任的承诺函,因此,司法实践中对于就保证合同签署补充协议或保证人出具承诺函等保证责任的范围争议不大。但实践中,多数金融机构往往不要求保证人另行单独签订承诺函或保证补充协议,而是要求保证人直接在贷款框架协议上签字。司法实践中对前述情况能否视为保证人书面同意存在较大争议,具体如下:

 

关于保证人签署贷款合同补充协议,又可分为两种情形:

 

(1)保证人在贷款协议补充协议中明确表明其保证人身份

 

贷款合同补充协议的当事人主体部分或签字部分明确载明保证人身份的,现有司法实践多认为保证人签署贷款合同补充协议的行为可以视为同意主合同变更,应对增加后的利息继续承担保证责任。如在(2015)兴民二初字第1201号案中,广西南宁兴宁区法院即认为,“原告与被告绿桂公司对原主合同约定贷款进行了展期,变更了债务履行期限,对该变更行为,被告绿桂公司及黄建军在展期合同上以担保人身份盖章及签字,视为同意主合同的变更,被告绿桂公司及黄建军对该主合同变更应承担相应担保责任……”根据上述判例的精神,利率调整亦类似。

 

然而,无论是《民法典》还是《担保法》及《担保法司法解释》均要求保证人“书面同意”,采用“书面同意”主要基于主债务变更将加重保证人责任,那么保证人仅签署贷款合同补充协议而不表明其继续承担证证责任,能否达到法律规定的“书面同意”之标准,值得商榷,故我们建议金融机构在贷款合同补充协议中除明确保证人身份外,还应作出保证人继续承担保证责任的明确约定。

 

(2)保证人在贷款合同补充协议中未表明其保证人身份

 

此时,对于保证人是否就加重部分承担保证责任,司法裁判则有分歧:

 

第一种观点认为,虽然保证人未列明其保证人身份,但其在补充协议上签字的行为,也推定其实际书面同意主合同变更。如在(2017)川民申5061号案中,四川高院认为,“虽然文会、何泽均在借款补充协议上签字未列明担保人的身份……文会、何泽均作为完全民事行为能力人在借款补充协议上签字,应认定其对协议内容的知晓和认可,因此,债权人张晓夫诉讼请求二人承担连带责任,符合相关法律规定,依法应予支持。”

 

第二种观点认为,保证人虽签署贷款合同补充协议,但不能视为书面同意。

如在(2019)湘01民终12005号案中,湖南长沙中院认为,“罗伟作为胜通公司的法定代表人签字,但未以担保人的身份表明罗伟同意该合同变更事宜、继续承担保证责任”,故其不承担担保责任。二审裁判虽然改判,但原因在于上诉方提供了保证人在书面催收借款单中以担保人身份签字的补充证据。

 

基于此,现行司法实践对于保证人签订贷款合同补充协议,而不列明保证人身份并表明继续承担保证责任,能否达到法定的“书面同意”标准存在较大争议。

 

应对建议:建议金融机构在调整利率的合同文件中,明确保证人作为担保人身份签署,并明确保证人就上调之后的全部债权继续承担保证责任。

 

2.保证合同事先约定“主合同变更无需保证人同意”是否有效?

 

原《担保法》第24条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”基于此,实践中,金融机构大多在保证合同中直接约定,“债权人与债务人变更主合同的,无需另行征得担保人同意,担保人对变更后主债务继续承担担保责任”。对于类似约定的效力,司法实践中同样存在争议:

 

第一种观点认为,类似约定属于以特别承诺或约定的方式对法定抗辩权的放弃,故保证人应就加重债务部分承担保证责任。如在“中国银行股份有限公司高平支行与山西高平科兴赵庄煤业有限公司、山西省高平市三甲散热器有限公司借款合同纠纷案”(2012年第3辑(总第51辑)《民事审判指导与参考》)[6]中,最高院认为,“最高额保证合同约定‘主合同双方协议变更主合同的内容,除展期及增加借款金额外,无需征得保证人同意,保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任’,应视为担保人放弃以特定的借款用途作为其承担担保责任的前提,即使借款人将借款用于还旧,也不能以此借款用途作为免除担保人对借款承担保证责任的理由。”

 

第二种观点认为,上述约定或承诺加重保证人责任,加重部分仍应取得保证人书面同意,否则不构成保证人的法定免责情形,保证人就加重部分不承担保证责任。如在2010民提字第30号案中,最高院认为,“本案中,债权人与保证人在《保证合同》中对借款合同变更对保证人责任的影响作了特别约定。但是,上述特别约定不能对抗因借款合同变更导致保证人法定免责的情形。在发生因借款合同变更导致保证人法定免责情形的情况下,债权人以其与保证人在《保证合同》中的特别约定为由主张保证人应承担保证责任的,人民法院不予支持。”

 

需要注意的是,《民法典》第695条删去了《担保法》第24条关于“保证合同另有约定的,按照约定”的规定,保证人承担责任的情形限于“书面同意”。在此情况之下,担保合同事先约定“主合同变更无需担保人同意”是否有效仍将陷于争议,有待于进一步关注。

 

应对建议:建议金融机构在调整利率的合同文件中,明确保证人就上调之后的全部债权继续承担保证责任。

 


(中国政法大学刘琳佳对本文亦有贡献)

 

 

卓纬争议解决部金融争议解决组专注于金融领域的诉讼仲裁、资产处置和新型交易的风险诊断,在各级法院及仲裁委代表金融机构处理担保合同、信托资管、虚假陈述、信用保险、明股实债等复杂争议,为金融机构打赢了多个重要攻坚战。依托于丰富的实操经验,团队被多家大型金融机构聘为常年法律顾问,在多个大额债权清收类项目中协助客户回收了超出客户预期的款项,并为银行、信托、证券、保险等领域客户的新型交易提供法律风险论证。

 

 

 


[1] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》,人民法院出版社2020年7月第1版,第1391-1392页。

[2] 参见浙江省湖州市中级人民法院(2020)浙05民终1064号民事判决书、河南省商丘市中级人民法院(2020)豫14民初171号民事判决书、四川省绵阳市中级人民法院(2020)川07民终3256号民事判决书。

[3] 参见北京市第二中级人民法院(2020)京02民初173号民事判决书。

[4] 参见北京市高级人民法院(2018)京民初227号民事判决书。

[5] 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10第1款第4项规定:“具有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’,产生诉讼时效中断的效力……(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。”根据该条规定,在当事人一方下落不明时,在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告,可以视为当事人一方提出要求。

[6] 奚晓明主编:《民事审判指导与参考》2012年第3辑,人民法院出版社2012年12月第1版,第199页。

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