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合同法总则编司法解释新规定及对建设工程、房地产业务的影响前瞻(二):司法解释对招投标文件的效力及建设工程业务的影响
日期:2022/11/18

招投标文件的效力及建设工程业务的影响

《招标投标法》第四十五条规定:“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”前述规定对中标通知书发出后,招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目等导致书面合同未订立的应承担的法律责任的性质并未明确,因此对于前述规定中的法律责任属于缔约过失责任,还是违约责任,理论界和司法实践存在争议。最高人民法院在起草《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)(以下简称《建工解释二》)过程中,曾拟在该司法解释第一条解决中标通知书发出后当事人拒绝订立书面建设工程施工合同或者放弃中标项目的,应承担违约责任还是缔约过失责任的实务争议。但是,由于该问题在起草过程中争议较大,故在最终出台的《建工解释二》中被删除。由此,招投标文件的效力引发的裁判标准问题被搁浅。而《司法解释稿》第四条则从招投标文件的效力角度,对该问题进行了明确。在司法解释第四条的框架下,需要明确招投标形式订立合同的逻辑过程,进而前瞻性研判该条规定对建设工程业务的影响。


一、中标通知书为承诺


《司法解释稿》第四条规定:“采取招标方式订立合同,当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的,人民法院应予支持。合同成立后,当事人拒绝订立书面合同的,人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”从目前《司法解释稿》征求意见的处理方式来看,应该属于最高人民法院起草者内部已经达成一致意见,即中标通知书属于承诺,该中标通知书到达中标人时,承诺即已经发生效力。


《司法解释稿》第四条针对招投标这种竞价缔约方式,遵循了合同订立过程的要约、承诺,和承诺到达、合同成立的逻辑结构。即招标人发布招标公告原则上属于邀约,或要约邀请;投标人投标属于要约;中标通知书实质上为承诺,以该承诺到达中标人之时承诺即生效,此时合同即成立。故根据该条规定,一旦中标通知书发出并到达中标人,则该招投标合同即已经成立。此时,招投标文件和中标通知书则构成了合同的内容。如果当事人拒绝订立书面合同,则人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。


从上述规定进一步延伸出以下三个分结论:一是,既然合同已经成立,如果不存在合同无效的情形,则合同即已经确定生效;二是,即使当事人未订立书面合同,也可直接以招投标文件和中标通知书确定该合同内容。三是,如果一方当事人拒绝订立书面合同,也不影响该合同的成立和内容,另一方当事人仍然可以根据招投标文件和中标通知书所确定的合同内容,请求履行该合同;如果一方请求履行,而另一方拒不履行的,则拒不履行的一方应承担违约责任,而非缔约过失责任。


二、本条内容的延伸理解


《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《民法典》第七百八十九条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”对于《招标投标法》和《民法典》的上述规定,结合《司法解释稿》的规定,未来对建设工程合同可能产生以下几个方面的影响。


1.中标后未订立书面合同的建设工程合同效力。中标后未采取书面形式订立建设工程合同的效力,在实务中存在不同认识。比较典型的观点认为,建设工程合同系要式合同,如果不签订书面合同,则该合同未成立。如果《司法解释稿》第四条能够得以顺利通过,则该问题得以解决。


通过招投标形式签订合同的项目,招投标文件和中标通知书本身即构成建设工程合同的内容。因此,在中标通知书到达中标人之后,即使当事人并未再订立书面建设工程合同,当事人之间的合同根据招投标文件也已订立,且合同内容也不会因此受到影响。就建设工程合同而言,《招投标法》第四十六条规定的书面合同和《民法典》第七百八十九条规定的书面形式的建设工程合同,应当包含了以招投标文件和中标通知书内容确定的合同。司法解释的此种处理方式也是比较法上的通行理论。因此,当事人仅仅以未订立书面建设工程合同为由,请求确认合同未成立的,人民法院不应予以支持。在此法律效果之下,如果一方当事人拒绝订立书面建设工程合同,并不影响以招投标文件及中标通知书确定的合同的订立和效力;在通过招投标形式订立合同不存在无效的情形下,另一方当事人可根据招投标文件和中标通知书请求继续履行合同。


事实上,在通过招投标形式订立合同的情况下,一方拒绝订立书面合同的目的往往是为了拒绝履行招投标文件确定的合同内容,因此需要我们将研究视野转向当事人拒绝履行招投标合同的处理。


2.合同当事人拒绝履行合同的处理。《司法解释稿》第四条规定,合同成立后,当事人拒绝订立书面合同的,人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。本条系从解释论角度对合同内容进行解释的规范,而未从纠纷处理角度对法律后果进行分析。针对实务中中标通知书已经达到中标人后,合同一方当事人通过拒绝签署书面合同实现其拒绝履行合同的情形,司法解释并未进一步明确法律后果。


对此,从法律后果而言,该司法解释规定内涵了两个层面的逻辑内容:一是,合同成立之后还需要面临合同效力的价值判断;只有合同有效之后,才有合同继续履行的问题。而这对于建设工程合同而言意义尤为重要。建设工程合同成立后,还会因为违反禁止借用资质规定、违反招投标法等规定而无效的否定判断。因此,只有有效的合同才会因一方违约而需要承担违约责任的问题,这也许恰是司法解释未明确写明拒不签订书面合同需要承担违约责任的原因。二是,一旦合同成立且不存在无效的情形,如果一方当事人拒不履行合同的,构成根本违约,应承担违约责任。


三、本条出台对于建设工程招投标法律服务的影响


在此司法解释出台后,过去围绕招投标合同的存在的一些争议将迎刃而解,这需要我们提供法律服务时积极应对。


一是,应高度重视招投标文件的效力。由于招投标文件将成为订立合同的内容,故在根据招投标文件签订书面合同时,不允许合同当事人变更该中标合同的实质性内容,即不得变更改招投标文件的实质性内容。因此,无论是招标方在发布招标文件,还是投标人提交投标文件,乃至招标方发出中标通知书,均应高度重视该类法律文件实质性内容的法律约束力。


二是,应重视依据招投标文件签署书面合同的工作。《招标投标法》第四十六条规定,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第二条规定,招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。依据上述法律和司法解释的规定,一方面,在订立书面合同时,不应订立与招投标文件实质性内容不一致的合同内容,否则在产生纠纷时容易被认定无效。另一方面,从上述法律和司法解释规定的反面解释来看,合同当事人可以就中标文件的非实质性内容进行进一步磋商,并订立与招投标文件不一致的书面合同。一般而言,建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容构成实质性内容。实务中,对于付款方式、违约金的调整等后期影响合同履行的重要内容,则可以允许当事人另行约定与招投标文件不一致的内容。


三是,应当重视中标后拒绝订立书面合同的后果。在诉讼中,一旦一方当事人在中标通知书到达中标人后,拒绝订立书面合同进而拒绝履行合同的,应承担违约责任,而非缔约过失责任。对守约方而言,其请求违约方承担的违约责任包括合同履行之后可以获得的利益,而非缔约过失责任的信赖利益。而此种赔偿履行利益和信赖利益的差别,对各方而言都是明显的。因此,在提供法律服务时,应针对此种重大利益区别,采取合适的方式予以应对。

(敬请关注下一篇:《专家责任——一个可能的“诉讼闸门”》)

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