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卓仲半月谈第11期丨债权转让时仲裁协议效力排除规则的实践争议与审视
日期:2022/9/29

商事仲裁与商业交易相伴而生、同步发展。当事人是程序的主人,作为多元化纠纷解决机制之一,仲裁凭借其高效、灵活、便捷、保密的特点,已成为化解商事纠纷的重要方式。


卓纬律师事务所长期深耕于商事争议解决业务,在境内、跨境商事仲裁领域积累了丰富的经验。我们特别设立“卓仲半月谈”专栏,探讨、分享仲裁领域的相关问题。本专栏为半月刊,聚焦于仲裁业务的实操问题,旨在梳理实务经验、形成仲裁领域业务知识的速查手册,以飨读者。


一、问题的提出


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(“《仲裁法解释》”)第9条规定,“债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外”。


根据该条司法解释规定,债权转让时,若债权受让人通过单方声明或在债权转让协议中约定的方式表示不愿受原仲裁协议的约束,则无论作为原协议相对人的债务人(为表述简洁,下文统称“债务人”)是否同意,仲裁协议均失去效力。相应的,若债权受让人同意接受原仲裁协议约束或不作反对表示,则无论债务人是否同意,仲裁协议均可约束债务人和债权受让人。


该条规定难免使人生疑:为何在缺乏合意的情况下,仅债权受让人的反对或同意就足以左右原仲裁协议的效力?除债权受让人的意志以外,是否也应审查债务人的仲裁意愿?《仲裁法解释》第9条的规定是否合理?


与此同时,我们注意到,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释(2022修正)》(“《民诉法解释》”)第33条规定,“合同转让的,合同的管辖协议对合同受让人有效,但转让时受让人不知道有管辖协议,或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外”。该条规定明确赋予了债务人对债权受让人排除原管辖协议约定时的同意权,与《仲裁法解释》第9条规定明显不同。这两条司法解释规定之间是什么关系?如何理解两条规定的不同之处?


二、司法实践中的不同观点


由于《仲裁法解释》第9条和《民诉法解释》第33条规定的不一致以及《民诉法解释》第33条“管辖协议”语义范围的模糊,实践中对于债权受让人排除原仲裁协议是否需要经过债务人同意,也即《民诉法解释》第33条“原合同相对人同意的除外”是否适用于仲裁协议存在较大争议。


第一种观点认为,《民诉法解释》第33条仅关于法院管辖,不适用于仲裁协议,故排除原仲裁协议无需经过债务人同意。


该种观点往往对主管和管辖这对概念的区分,认为“民诉法解决管辖问题,仲裁法解决主管问题”,故《民诉法解释》第33条不适用于仲裁协议。如北京一中院在(2021)京01民辖终533号案中认为,“于虹主张本案适用《民诉法解释》第33条关于合同转让时管辖协议效力的规定,混淆了管辖和仲裁的概念,本院不予支持”。


(2015)苏民终字第00532号案是我们检索到的最早持此观点的高院案例,该案中江苏高院认为,“《民诉法解释》第33条规定的‘合同的管辖协议’系指关于约定人民法院管辖权的协议,并不适用于仲裁协议”。而后,北京高院(2019)京民辖终325号案、浙江高院(2020)浙民辖终141号案也持相同观点,认为《民诉法解释》第33条并未规定合同转让时仲裁条款对相关主体的效力问题。


第二种观点认为,《民诉法解释》第33条并未区分法院管辖协议和仲裁管辖协议,仲裁协议也可适用《民诉法解释》第33条,因此债权受让人排除原仲裁协议应经债务人同意。


如辽宁高院(2021)辽民申3390号案中,辽宁高院认为《民诉法解释》第33条“是指合同当事人对因该合同而产生的争议或者纠纷约定通过何种途径进行处理的协议条款,纠纷的处理既包括仲裁也包括诉讼,故原审认定上述规定中的‘管辖协议’包含当事人约定的仲裁条款是正确的”。又如,北京四中院在(2018)京04民特207号案中认为,《民诉法解释》第33条“所确立的原则适用于法院之间的管辖确定,亦适用于法院与仲裁的管辖确定”。


此外,北京二中院、青岛中院、日照中院、杭州中院等法院的部分案例也明确适用《民诉法解释》第33条来审查受让人对仲裁协议的反对表示是否经过原协议相对人的同意,如(2020)京02民终8796号、(2022)鲁02民辖终309号、(2021)鲁11民终1246号、(2021)浙01民终1411号、(2019)浙01民终1138号案。


第三种观点认为,《仲裁法解释》实施在前,《民诉法解释》实施在后,根据新法优于旧法的原则,应优先适用《民诉法解释》第33条,即需要经过原协议相对人同意。


该种观点可见于(2020)京02民终8796号、(2022)鲁02民辖终309号、(2020)辽02民终5370号等案。


此外我们还注意到,不仅不同法院之间存在不同观点,甚至同一法院也存在观点反复,举例而言:北京二中院(2019)京02民终12812号和(2019)京02民初666号案持相反观点;大连中院(2020)辽02民终5070号、(2020)辽02民终5370号案与(2022)辽02民终2934号案观点相反。可见,对这一问题的处理与法官自身对法律的理解有关,实践中尚未形成统一观点。


三、法律适用层面的考察


如前所述,由于《仲裁法解释》第9条和《民诉法解释》第33条对债权受让人反对原仲裁协议/管辖协议是否需要债务人同意一事作出了不同规定,导致实践中法院选择适用不同的司法解释作出了结果相反的裁判。对这一问题的理解首先涉及司法解释冲突时如何适用的问题,即《仲裁法解释》第9条和《民诉法解释》第33条是否构成冲突,以及若构成冲突应如何适用的问题。


(一)是否冲突?


值得注意的是,《民诉法解释》并未对“管辖协议”的概念作出规定,也未对“主管”和“管辖”的概念进行区分,《民事诉讼法》第284条规定的“主管机关”和《民诉法解释》第284条规定的“主管部门”均非在诉讼和仲裁区分的意义上使用“主管”的概念。


就文义解释而言,“管辖协议”即为对管辖事宜作出约定的协议,既包括合同中的管辖条款又包括单独约定管辖的协议,而管辖协议通常又可称为合同争议解决条款,并不因合同当事人选择仲裁或者诉讼而有所区别。从仲裁角度来看,仲裁规则通常规定,若当事人认为仲裁协议无效,需向仲裁机构提出“管辖权异议”,由仲裁机构或仲裁庭作出有无管辖权的决定。可见,“管辖”一词本身也并非诉讼程序专属,《民诉法解释》第33条所规定的“合同转让时对管辖另有约定”也并非约定法院管辖时才会发生,那为何《民诉法解释》第33条一定排除仲裁协议的适用呢?


虽然不少法院认为《民诉法解释》第33条不涉及仲裁协议,仅处理法院之间的协议管辖的问题,但我们理解,在没有法律明文规定“管辖协议”一词的具体含义排斥仲裁的情形下,可能难以直接认为《民诉法解释》第33条所称的“合同的管辖协议”不包括仲裁协议、《民诉法解释》第33条不适用于仲裁协议。


综上,若认为《民诉法解释》第33条并未排斥仲裁协议,而《民诉法解释》第33条显然对“债权受让人在债权转让时反对原仲裁协议的约束是否应经债务人同意”这个问题作出了与《仲裁法解释》第9条不同的规定,二者构成冲突条款。


(二)是否适用“新法优于旧法”原则


《立法法》第92条规定,“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,……新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定”。司法解释作为全国人大常委会授权最高院对法院审判工作中具体应用法律、法令的问题作出的解释,通常被认为与被解释的法律具有同等的效力。[1]故若司法解释之间存在冲突,因制定机关相同,不存在效力层级的差别,应当根据“新法优于旧法”的原则,适用新的司法解释。因此,若认为《民诉法解释》第33条的“管辖协议”并未排斥仲裁协议,二者构成冲突,因《民诉法解释》第33条为新法,应适用《民诉法解释》第33条的规定,债权受让人排除原仲裁协议需要经过债务人同意。


从法律适用的角度看,上述争议似乎只是由于《民事诉讼法》对“管辖协议”的范围约定不明而不同法院对其理解不同而导致,明确相关概念后通过法律冲突规则或司法解释修订即可解决。但另一方面,为何《民诉法解释》和《仲裁法解释》对同一问题作出了如此不同的规定,哪一种规定对各方当事人利益的保护更合理,后续司法解释修订的过程中有无必要作出调整,这些问题的答案无法从法律适用规则层面得出,需要进一步探寻规则背后的法理和价值取舍。


四、价值层面的考察与分析


我们查阅了最高院对《民诉法解释》第33条和《仲裁法解释》第9条作出的理解与适用,令人意外的是,两条释义均未对但书条款的规定作出明确解释,仅主要论述了合同转让时争议解决条款是否应当一并转让的问题。我们只能由此出发,尝试探求法律条文背后的立法目的和价值选择。


(一)自动转移规则的原因


《民诉法解释》第33条和《仲裁法解释》第9条均规定了管辖协议/仲裁协议随合同权利义务的转移而自动转移的规则,具体理由大同小异,下文以仲裁协议为例展开分析。


对于债务转移和合同权利义务概括承受,由于合同转移规则要求取得相对人的同意,故原仲裁协议对受让人和原协议相对人具有约束力并不违反当事人意思自治和仲裁合意原则。但对于债权转让,我国采通知生效规则,无需经过债务人的同意,仲裁协议自动转移便与仲裁合意原则和仲裁协议相对性产生了冲突,此时是否承认或在多大范围内承认仲裁协议随合同转移而转移,“取决于一定的传统、经验,是多种因素综合作用的产物,其中最为关键的因素是:对仲裁的态度”[2]。我国采纳了自动转移规则,主要基于以下理由:


第一,仲裁协议自动转移符合债权受让人和债务人的利益。对债权受让人而言,其在接受整个合同时,通常不加区分实体权利条款和管辖条款而将原协议视为一个整体接受;对于债务人来说,因债务人享有程序性抗辩权,故仲裁协议通常被视为是债务人的利益,仲裁协议在自动转移的情况下显然无损于债务人的程序利益。


第二,仲裁协议自动转移不违反仲裁协议独立性。尽管仲裁协议具有独立性,其效力的判断独立于其所属的合同的效力,但所谓的“独立性”系从有利于仲裁和尊重当事人对争议解决方式选择的角度对仲裁条款作出的解释,本身不能成为仲裁协议是否随合同转让的判断标准。[3]


第三,若债权转让时原仲裁协议无法自动转移,需债权受让人和债务人重新达成仲裁合意,将大大增加债权转让成本,亦不利于发挥仲裁协议方便纠纷解决的功能。尤其是在债务人已经违约或预期违约,对债权人配合程度不高的情况下,要求债务人积极配合与债权受让人达成新的仲裁合意,保留或者变更原仲裁协议,可能性较低。


第四,仲裁协议自动转移虽在一定程度上突破了仲裁协议的相对性,但基于仲裁协议所属的实体权利义务内容的同一性、法律对债权自由流通价值的保护和支持以及最大程度发挥仲裁协议有效解决纠纷的作用等方面的考虑,使仲裁协议在债权转让时自动对受让人生效对各方当事人来说仍为较为合理的安排。


综上,基于“最能保证当事人合理的利益而又没有不当扩大他们的不合理利益”[4]的考虑,《仲裁法解释》第9条规定了仲裁协议随债权转让一并转移的规则,债权受让人和债务人利益平衡的相关规则需立足于自动转移规则进行合理构建。


(二)债权受让人拒绝权的赋予及存在的问题


如前所述,仲裁协议自动转移规则是多种利益综合考量的价值选择,尽管在一定程度上突破了仲裁协议相对性和仲裁合意原则,但在债权受让人“通常情况下明知仲裁条款→未作反对表示→视为同意仲裁协议”的推定路径下,自动转移并未直接与债权受让人意志相冲突。但是,若债权受让人确实不愿受到仲裁协议的约束,这一不构成冲突的推定前提将不复存在,为维护仲裁合意和当事人意思自治,有必要赋予债权受让人以拒绝接受原仲裁协议的权利,也即《仲裁法》第9条规定的“在受让债权债务时受让人明确反对”的除外情形。


仲裁协议自动转移是对债权转让后仲裁合意欠缺的补正规则,而赋予债权受让人拒绝权又是对仲裁协议自动转移突破仲裁合意的矫正。但是,《仲裁法》第9条仅对债权受让人提供了救济,未同样赋予债务人以表达仲裁合意的机会,这种安排是否会对债务人利益造成损害?


我们理解,赋予债权受让人而非债务人以拒绝权,一个重要的考量可能是,债务人是原仲裁协议当事人,自动转移规则本就符合债务人的意志、预期和利益,无需再赋予其一次程序选择权,否则将使债务人获得额外的利益。但是这种观点其实并没有考虑特殊情形下对债务人利益提供保护的需要,例如:


1. 原仲裁协议并非债务人利益的场合,典型情形如A地债权人与B地债务人约定发生纠纷后提交C地仲裁机构解决,后债权人将债权转让给C地受让人,原本仲裁协议中的利益天平将明显偏向债权受让人,超出了原仲裁协议约定由第三地仲裁机构管辖的本意;


2. 原仲裁协议具有明显的人合性的场合,若债务人系基于与债权人长期良好的合作关系和信赖关系才同意将纠纷提交合作性强、成本相对高的仲裁程序解决,而债务人和债权受让人之间并无此等合作和信赖基础,债务人主观上不愿与债权人以外的人仲裁。但根据《仲裁法》第9条规定,债务人将别无选择。


至少在上述两种情形下,仲裁协议自动转移并非当然是债务人的利益,若不赋予债务人选择接受或者拒绝原仲裁协议的机会,对债务人并不公平,也违背了仲裁自愿的基本原则。


(三)赋予债务人对受让人变更原仲裁协议的同意权能否实现利益平衡


《民诉法解释》第33条规定,债权转让协议的管辖约定与原合同约定不一致的,经过债务人同意后才对债务人发生效力,即,赋予债务人对变更原管辖协议的同意权,只有在债务人同意的情况下,债权受让人才得以排除原管辖协议的适用。我们理解,该条规定在管辖协议自动转移规则的基础上赋予债务人对债权受让人拒绝原管辖协议的拒绝权,实际上强化了原管辖协议的效力,对受让人排除原管辖协议设置了障碍,可能难以实现受让人拒绝权对仲裁协议自动转移突破仲裁合意的矫正作用,难以平衡债务人和债权受让人的利益。


从实操层面看,赋予债务人同意权还可能存在以下两个问题:


第一,实践中,债务人可能因下落不明或配合意愿低等原因,不能及时作出同意与否的表示,此时因未能取得债务人“同意”,将直接导致相当一部分的仲裁协议在债权受让人明确拒绝仲裁的情况下仍被认定为有效。根据我们的检索,凡适用《民诉法解释》第33条认定仲裁协议效力的案例,均无视了债权受让人明确反对仲裁的意思表示,强行认定其仍受原仲裁协议的约束,对仲裁合意的突破更为彻底。


第二,可能增加法律适用的不确定性,增加当事人的履约成本。以《民诉法解释》第33条为例,该条并未规定“债务人同意”是明示同意还是默示同意、能否以行为表示同意,以及当债务人意思表示不清时同意的认定标准如何、债务人未作任何表示时单纯的沉默能否视为同意等问题,实际履行和适用标准均存在模糊性。


由此可见,《民诉法解释》第33条存在一定弊端,适用该条规定认定“债权受让人对仲裁协议的反对表示需经债务人同意,否则受让人仍受原仲裁协议约束”可能过度维护原仲裁协议的效力而完全忽视了仲裁合意和当事人的意思自治。因此,若抛开新旧法适用规则不谈,似乎《仲裁法解释》第9条的规定更为合理。


(四)赋予债务人以拒绝权的建议


如前文所述,《仲裁法解释》第9条并未解决为何在缺乏明确的仲裁合意的情况下,仅赋予债权受让人拒绝权而完全不考虑债务人的仲裁意愿的问题。既然仲裁协议自动转移并非当然是债务人的利益,若不赋予债务人选择接受或者拒绝原仲裁协议的机会,对债务人并不公平,同样违背仲裁自愿的基本原则。


对此,有观点提出,应“在受让人拒绝权的对称面,给予债务人在被通知债权转让后合理期限内对仲裁协议的转让表达合意的机会,若债务人在该合理期限内未作出拒绝仲裁合意的意思表示,则推定其继续适用原仲裁合意,受到仲裁协议在转让后的约束”[5]。这种观点的好处在于,既解决了《仲裁法解释》第9条对债务人仲裁合意漠不关心的问题,又不至于发生《民诉法解释》第33条可能导致的“强迫不愿意仲裁的债权受让人接受原仲裁协议”的问题。在同时赋予债务人以拒绝权的情况下,若债权受让人和债务人任何一方不愿受原仲裁协议的约束,原仲裁协议即失去效力,体现了对仲裁协议相对性和仲裁自愿原则的充分尊重,值得赞同。


此外,还有观点认为,若赋予债务人拒绝权,将使债务人获得额外的利益,任意突破仲裁合意的约束,对原债权人和债权受让人不公平。我们理解,一方面,原债权人已经退出债权债务关系,新的仲裁协议达成与否均无涉其利益,不存在对其不公的问题;另一方面,若债权受让人认为债务人违反诚信原则、滥用拒绝权阻止原仲裁协议生效的,可向法院申请确认仲裁协议的效力,由法院作出裁断。


五、卓仲建议


但在现行法律制度下,仲裁协议当事人仍面临着如何最大程度维护自身合法权益的现实难题,对此我们建议:


1. 若仲裁协议以特殊信任关系为基础,可提前对债权转让时仲裁协议是否一并转移以及转移的条件作出约定,如本协议项下仲裁条款仅对合同签署方有效;除非取得原协议相对人的书面同意,否则发生权利义务转让时,本协议项下仲裁条款不对任何受让方具有约束力,受让方不得将纠纷提交仲裁解决。


2. 若欲尽可能发挥仲裁协议的效力,也可事先约定,本合同转让时,仲裁条款应一并转让,若受让方拒绝接受原仲裁条款导致原协议相对方损失的,转让方应承担违约责任。


3. 若债权受让人与转让人在债权转让协议中明确约定排除原仲裁协议,应在债权转让通知中一并通知债务人,并要求债务人出具知悉同意的回函。


4. 若债权受让人欲重新约定管辖条款,应尽量与债务人达成书面补充协议。


注  释

[1] 根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第32、33条规定,司法解释与法律相抵触的,由全国人大常委会审查,若冲突确实存在,则可要求最高院修改或废止司法解释,或者由全国人大常委会对法律作出解释。因此,法律和司法解释冲突时并非一概适用法律,与法律抵触的司法解释也并非当然无效。由此可以认为,最高院作出的司法解释与其解释的具体法律具有同等的效力。

[2] 沈德永、万鄂湘主编:《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年第2版,第92页。

[3] 同前注,第89页。

[4] 同前注,第91页。

[5] 姚宇:《仲裁协议随债权转让的价值平衡方法——对债务人保护的再审视》,载《中国政法大学学报》2022年第3期。

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