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如何以破产清算方式实现投资退出
日期:2022/9/13

如何以破产清算方式实现投资退出


前言:


企业清理对外投资时,通常可以采用股权/股份转让、定向减资及解散清算的方式实现投资退出。以解散清算方式清理对外投资具体又可以分为:“自行解散+自行清算”、“司法解散+自行清算”、“自行解散+强制清算”、“司法解散+强制清算”、“破产清算”等不同情形,具体采取何种方式仍需根据投资人的持股比例、对公司的控制程度、公司治理情况、财务现状及资产负债状况等因素进一步判断确定。


在诸多投资退出方式中,破产清算往往是投资人最不愿选择的退出路径。被投资企业进入破产程序,对投资人来说意味着投资项目经营失败、未能实现预期投资回报,甚至将承担无法收回投资成本的风险。实践中,对于不再实际经营的项目,投资人往往选择不予处理,但长期搁置不仅会增加投后管理成本,也会导致被投资企业资产价值贬损、或有债务和经营风险持续增加。而破产清算程序可以理清被投资企业的资产财务状况,扫清债务黑洞,破产程序终结后公司注销,对于拟完成投资清理目标的投资人来说,破产清算为已处在特定情形下的被投资企业提供了一种可行的处置方式。


本文以投资人投资退出为视角,就解散清算路径中破产清算方式的适用情形、启动方式、基本流程和注意事项进行探讨,以期为投资人对外投资清理提供可供借鉴的思路。


一、以破产清算方式实现投资退出的适用情形


破产清算作为一种概括性清偿的司法程序本身具有一定的司法成本,现行法律明确规定了破产清算程序的启动条件。根据《中华人民共和国企业破产法》(“《企业破产法》”)的规定,启动破产清算程序需公司也即债务人具备“不能清偿到期债务+资产不足以清偿全部债务”或“不能清偿到期债务+明显缺乏清偿能力”的破产原因。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》中对前述破产原因条件作了进一步细化解释,具体而言:

A.“不能清偿到期债务”需同时满足:(1)债权债务关系依法成立;(2)债务履行期限已经届满;(3)债务人未完全清偿债务。

B.“资产不足以清偿全部债务”主要表现为:资产负债表,或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债,但有相反证据足以证明资产能够偿付全部负债的除外。

C.“明显缺乏清偿能力”主要表现为:(1)因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务;(2)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;(3)经人民法院强制执行,无法清偿债务;(4)长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;(5)债务人丧失清偿能力的其他情形。


当被投资企业符合前述列举条件中“A+B”或“A+C”的法定情形下,可以选择启动破产清算的方式整体清理债权债务,实现投资退出。根据上述法定破产原因条件的规定并结合项目实践经验,从投资人的视角出发,一般而言,在投资清理项目的尽职调查程序中,发现被投资企业已存在如下多种或全部情形和特点的,投资人可以考虑启动破产清算程序实现投资退出:

  • 重大合同履行情况:在梳理被投资企业重大合同情况时,发现已存在较多逾期未履行的情形,或被投资企业已收到较多债权人发出律师函、催款通知、债务加速到期要求等书面文件的;
  • 主要资产情况:在梳理被投资企业主要资产时,发现主要资产已大幅度贬值(如:主营业务的重要资质证照已过期且重新申请难度或成本较高),企业名下的银行账户、不动产、生产经营设备等已被司法查封、扣押、冻结的;
  • 诉讼和执行情况:在检索被投资企业诉讼和执行情况时,发现已存在较多涉及金钱债务履行的司法纠纷,甚至已出现因无财产可供执行而被裁定中止或终结本次执行的案件,被列为失信被执行人、限制高消费的。
  • 财务报表情况:最近一年/期财务报表已显示全部资产小于全部负债的,所有者权益为负值的;
  • 公司治理情况:被投资企业长期无法召开股东会或者股东大会,或不能做出有效的股东会或者股东大会决议,法定代表人、董、监、高已无法取得有效联络,或已因与被投资企业有关的诉讼一并被列为失信被执行人、限制高消费的。

整体而言,当被投资企业出现上述多种或全部特征时,破产清算应作为一种可供选择的退出方式纳入投资人的考虑范围,是否能启动破产清算程序,仍然需要将法律事实进一步梳理证成“A+B”或“A+C”的法定启动条件,在做好充分的破产前准备工作后,通过适格主体加以推动。


二、破产清算程序的启动方式


根据《企业破产法》、《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”)及执行相关法律法规的规定,破产清算程序的启动方式主要有四种,以投资退出为视角分析如下:


1.债权人启动


《企业破产法》规定,债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。债权人向人民法院提出破产申请,应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明:申请人、被申请人的基本情况;申请目的;申请的事实和理由;人民法院认为应当载明的其他事项根据相关司法解释的规定,有关证据主要指债务人不能清偿到期债务的证据。


相较于其他启动方式而言,因债权人对债务人的资产负债情况、财产状况无法全面掌握,其仅需证明债务人不能清偿到期债务即可完成初步举证,故整体来看,债权人启动破产程序相对更为容易。对于投资人而言,若投资人或其关联公司对债务人享有债权,可以以债权人身份启动债务人的破产清算程序,进而实现投资退出。


2.债务人启动


《企业破产法》规定,债务人有法定破产情形的,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人提出申请的,除向人民法院提交破产申请书和有关证据外,还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。


现行破产法赋予了债务人自行启动破产程序的权利,对于投资人而言,若其对债务人启动破产的决策具有相应影响力,能够引导债务人申请进入破产程序的,在梳理准备完成法定资料后可敦促债务人企业主动申请破产。


3.负有清算责任的人启动


《企业破产法》规定,企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。不同于前述债权人及债务人启动程序的自主选择性,破产法将该等情形下启动破产程序设置为负有清算责任人的义务。


就责任主体而言,依法负有清算责任的人包括两种:(1)在企业法人已解散但未清算完毕,资产不足以清偿债务的情况下,清算组为依法负有清算责任的人;(2)在企业法人已解散但未清算,资产不足以清偿债务的情况下,清算义务人为依法负有清算责任的人。关于清算义务人的界定问题,《中华人民共和国民法典》(“《民法典》”)第70条第2款规定,“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(“《公司法司法解释二》”)第18条规定了有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东、实际控制人为清算义务人。


就适用情形而言,公司存在解散清算事由是清算义务人破产申请义务产生的前提条件。只有在出现法定解散事由,且债务人资产不足以清偿债务的情况下,清算义务人方产生申请债务人破产清算的义务。根据《公司法》的规定,法定的解散清算情形包括:(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(2)股东会或者股东大会决议解散;(3)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(4)公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,人民法院经持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东申请后予以解散公司的。


综上,就投资退出的角度来看,在投资人担任有限责任公司的股东或股份有限公司的董事和控股股东、实际控制人的情况下,应特别注意被投资企业是否存在法定的解散清算事由,在存在法定解散事由且符合资产不足以清偿债务的前提下,投资人可能作为负有清算责任的主体并有义务发起破产程序。


4.执行法院移送破产审查并启动


根据最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的有关规定,执行法院采取财产调查措施后,发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的,应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。据此,在被投资企业存在大量执行实施类案件且已无偿债能力的情形下,且符合破产法定情形时,可以通过执行法院移送破产审查的方式启动破产程序,移送破产审查须征得申请执行人或被执行人至少一方的同意。实践中较为常见的启动方式为申请执行人或被执行人向法院直接申请移送破产审查。


在法院移送破产审查的启动模式下,若投资人能够引导债务人企业作出同意移送表示或主动向法院申请移送的,亦可将此作为一种备选路径。


综上所述,通过破产清算方式实现投资退出在现行法律框架性共有四种启动路径,投资人可以根据实际情况选择任一途径启动债务人的破产清算程序以实现投资退出。

 

三、破产清算程序的基本流程


破产清算程序系主要由法院和管理人协调推进的概括清偿程序,破产清算程序正式启动后,企业股东、原管理人员等应当依据《企业破产法》的规定履行配合清算义务,但不再对破产企业具有主导或控制的权利。通常情况下,破产清算的主要程序流程如下:


1.管理人接管债务人企业


人民法院受理破产案件的同时将指定管理人。管理人接受指定后,依法履行管理人职责,包括接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;调查债务人财产状况,制作财产状况报告等等。企业债权人在人民法院确定的债权申报期限内应向管理人申报债权,管理人对申报的债权进行审查并编制债权表后,将提交给债权人大会核查。


2.召开债权人会议


管理人完成基本工作后将组织召开债权人会议,债权人会议由依法申报债权的债权人组成,债权确定的债权人或能够经法院临时确定债权额的债权人享有在债权人会议上表决的权利。债权人会议将对债权进行核查,决定继续或者停止债务人的营业,通过债务人财产的管理方案、破产财产的变价方案、破产财产的分配方案等影响债权人权利实现的相关事宜。


3.法院宣告破产


管理人在确定企业确已无法清偿到期债务、无其他主体提供足额担保或为债务人清偿债务、也无重整、债务和解的可能性后将提请法院宣告债务人破产。根据《企业破产法》的规定,人民法院依照本法规定宣告债务人破产的,应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人,自裁定作出之日起十日内通知已知债权人,并予以公告。宣告破产意味着企业正式进入注销前的最后清理阶段。


4.财产变价和分配


破产宣告后,管理人将依据现行法律法规的规定,以及破产法有关清偿顺序的规定对企业财产进行变价和分配。管理人将依法制定破产财产变价方案和分配方案,并提交债权人会议讨论。一般而言,变价出售破产财产应当通过拍卖进行,破产财产的分配应当以货币分配方式进行,但债权人会议亦可对财产的变价分配作出特别安排。


对于破产财产的分配顺序,现行破产法及司法解释已作出较为明确的规定,对破产企业特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利,该等优先受偿权作为别除权,在破产清算程序中不受到额外的限制和约束。担保权人的权利实现后,破产财产应优先清偿破产费用和共益债务,之后再依照职工债权、税收债权、普通债权的顺序清偿,不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。


5.破产程序终结后企业注销


管理人在最后分配完结后,应当及时向人民法院提交破产财产分配报告,并提请人民法院裁定终结破产程序。若破产企业无财产可供分配的,管理人将直接请求人民法院裁定终结破产程序。人民法院裁定终结破产程序后的十日内,管理人将依法持人民法院终结破产程序的裁定,向破产企业的原登记机关办理注销登记。企业注销后,投资人即通过破产清算程序实现了投资退出。


四、以破产清算方式实现投资退出的注意事项


投资人拟以破产清算方式实现投资退出的,应重点关注破产法中相关主体的法定义务,在理清特定投资项目中持股情况、委派人员安排的前提下,明确法定义务主体是否涉及投资人自身及其委派人员,并在破产清算程序启动前完成相应的准备工作,防范法律责任风险。从破产法的角度来看,主要注意事项包括如下几个方面:


1.股东出资义务


根据《企业破产法》的有关规定,人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制,也即,破产受理将使得股东出资义务加速到期。


据此,就拟以破产清算方式退出的投资人而言,应当在程序启动前确保认缴出资已全部实缴到位,不存在可能被认定为抽逃出资的行为或其他出资瑕疵的情形。否则,出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员,或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等将可能面临管理人的追索并依法承担责任。


2.企业财产的妥善管理


破产清算程序系围绕着债务人财产开展的对全体债权人的分配和清偿,破产法明确规定,破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。根据《企业破产法》第一百二十八条规定,债务人有特定行为,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。该等特定行为包括:(1)在破产申请受理前1年内:1)无偿转让财产的;2)以明显不合理的价格进行交易的;3)对没有财产担保的债务提供财产担保的;4)对未到期的债务提前清偿的;5)放弃债权的。(2)在破产申请受理前六个月内:仍对个别债权人进行清偿的;(3)存在如下两项行为的:1)为逃避债务而隐匿、转移财产的;2)虚构债务或者承认不真实的债务的。


据此,就拟以破产清算方式退出的投资人而言,应根据对被投资企业的持股及控制情况妥善管理企业财产,避免构成前述转移财产、虚构债务等情形的行为,否则除相应财产被追回外,直接责任人员还存在承担赔偿责任的风险。


3.配合清算义务


(1)配合清算义务内容


就债务人企业在破产清算程序中需履行的配合清算义务,根据现行法律规定主要包括:(1)在破产申请审查阶段:债务人应向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况;(2)自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日,债务人的有关人员承担下列义务:1)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;2)根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问;3)列席债权人会议并如实回答债权人的询问;4)未经人民法院许可,不得离开住所地;5)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。


(2)配合清算义务的主体


根据《企业破产法》的规定,配合清算义务主体为企业的法定代表人;经人民法院决定,可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。但如前所述,我国《民法典》及《公司法司法解释二》中对“清算义务人”的范围界定具有不同的规范表述,《民法典》将清算义务人界定为法人的理事、董事等执行机构或决策机构的成员;而从《公司法司法解释二》怠于履行清算义务责任的承担主体来看,清算义务人包括有限责任公司股东,股份有限公司董事和控股股东、实际控制人。


就破产程序中的配合清算义务而言,仅从法律适用的角度应当以《企业破产法》确定的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员为限。但破产实操过程中,在管理人接管工作存在实际困难的情况下,往往会同时考虑破产法、公司法及民法典的规定,要求“股东、法定代表人、董事、监事、高级管理人员、财务人员、实际控制人”履行上述配合清算的义务。目前《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)已对破产程序中不当突破股东有限责任进行追索的情况进行了限制和规范,但从司法实践案例来看,对被投资企业的控制影响力、参与经营管理的实际情况仍是清算主体责任范围划定的参考因素。


(3)配合清算责任


从未履行配合清算义务的法律后果来看,现行法律主要规定了罚款、训诫、拘留以及民事赔偿责任。根据《企业破产法》第一百二十七条的规定,债务人违反本法规定,拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。债务人违反本法规定,拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的,或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。第一百二十九条规定,债务人的有关人员违反本法规定,擅自离开住所地的,人民法院可以予以训诫、拘留,可以依法并处罚款。


此外,《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第三条还规定了对上述人员不履行法律规定的义务应按照相关法律规定追究责任,如其行为导致无法清算或者造成损失,有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。


整体而言,破产清算程序需要配合清算义务人及时履行法定义务以顺利推进程序进程,从投资退出的角度来看,若被投资企业的法定代表人、财务负责人等相关人员由投资人委派,投资人需确保相关人员能够履行上述配合义务,以防范责任风险。需要特别说明的是,破产法语境下的配合清算义务不能代替或豁免公司法上的清算义务,若在被投资企业进入破产程序之前,根据公司法的相关规定,投资人作为股东若存在故意拖延、拒绝履行清算义务,对公司主要财产、账册、重要文件等灭失无法进行清算负有过错并造成债权人损失的,即便企业进入破产程序,依据《公司法》及《九民纪要》的相关规定,其仍存在被追责的风险。

 

综上所述,在被投资企业存在资不抵债等法定情形下,破产清算可作为一种法定路径供投资人选择以实现投资退出。破产清算系为司法清理程序,程序启动后相关主体对企业的前期经营管理及清算困境负有责任的,可能涉及管理人或其他债权人的责任追究,故在具体个案中,投资人需根据对被投资企业的持股比例、控制程度、参与经营管理的情况、掌管财产、印章、账簿、文书的实际情形进一步梳理、确认其自身及相关人员在破产程序中应承担的义务和责任,并在破产程序启动前做好必要的准备和应对,从而防范法律责任风险。


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