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卓仲半月谈第9期 | 股东代表诉讼是否受公司与第三人仲裁协议的约束?
日期:2022/8/31

编者按

 

商事仲裁与商业交易相伴而生、同步发展。当事人是程序的主人,作为多元化纠纷解决机制之一,仲裁凭借其高效、灵活、便捷、保密的特点,已成为化解商事纠纷的重要方式。

 

卓纬律师事务所长期深耕于商事争议解决业务,在境内、跨境商事仲裁领域积累了丰富的经验。我们特别设立“卓仲半月谈”专栏,探讨、分享仲裁领域的相关问题。本专栏为半月刊,聚焦于仲裁业务的实操问题,旨在梳理实务经验、形成仲裁领域业务知识的速查手册,以飨读者。

 

一、问题的提出

 

股东代表诉讼,是指当公司的利益受到侵害而公司不能或怠于起诉时,股东为了公司的利益以自己的名义提起的诉讼,又称股东派生诉讼。自2005年修订的《公司法》确立股东代表诉讼制度以来,股东代表诉讼在司法实践中已较为常见,但股东提起代表诉讼是否受到公司与第三人之间仲裁协议的约束,立法尚不明确。

 

现行《公司法》第151条第3款规定,“他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。现行《仲裁法》第4条规定,“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理”。

 

从上述规定文义来看,仲裁双方当事人应为同一份仲裁协议的当事人,而股东并非公司与第三人签订的仲裁协议的主体,其以自己的名义提起仲裁,恐有突破仲裁协议相对性之嫌。但另一方面,股东代表仲裁的利益归属于公司,股东系“代表”公司向第三人主张权利,又似乎确实应受到公司与第三人之间仲裁协议的约束。

 

从司法裁判案例检索情况来看,目前后一种观点为主流观点,即,若公司与第三人之间约定了仲裁协议,股东依照《公司法》第151条维护公司利益时,应向仲裁机构提起股东代表仲裁,而不应向法院起诉。

 

二、股东提起代表诉讼受公司与第三人之间仲裁条款约束的正当性

 

司法实践主流观点通常从以下几个角度论证“股东应受公司签订的仲裁协议约束”:

 

1. 股东的诉权源于公司的诉权:股东仅享有程序意义上的诉权,而公司享有实体意义上的诉权。股东代表诉讼具有代位性,实际上是股东在形式上代位公司提起诉讼和主张权利,所得诉讼利益直接归于公司。因此,股东起诉是基于公司对第三人的权利,而非基于股东本人对第三人所享有的权利,股东当然应当遵循公司与第三人之间的仲裁协议。

 

2. 股东诉请事项仍属于仲裁协议约定的仲裁事项:股东系依据公司与他人签订的合同起诉,无论提出权利主张的主体是谁,都不会改变被主张的权利的主体仍为公司这一事实,案涉纠纷仍未超过公司与第三人之间仲裁协议所约定的仲裁事项范围,案涉纠纷应以仲裁方式解决。

 

3. 如允许诉讼,可能使公司利用股东代表诉讼制度谋取程序上的不正当利益:在公司与他人之间订立的合同中已明确约定将争议提交仲裁裁决的情形下,如允许公司股东通过股东代表诉讼排除仲裁协议的适用,可能导致公司滥用股东代表诉讼排除第三人选择仲裁管辖、排斥法院管辖的程序利益,对合同相对方明显不公平。

 

前述观点可见于(2021)粤19民终5102号案、(2019)鄂民辖终150号案、(2016)粤民终468号案、(2015)深中法商终字第2106号案等。

 

在主流观点看来,股东在代表诉讼中不享有独立的程序权利和实体权利,仅在表面上担当程序当事人,股东主张和行使的权利实际上都是公司的权利。也就是说,股东只是在作为组织体的公司内部治理机制失灵时充当了公司“外部发言人”,行使的是公司诉权所派生出来的诉权。股东依据公司签订的仲裁协议提起仲裁并不真正违反合同相对性和仲裁合意原则,因为股东无需成为合同主体之后才能提起诉讼,在股东代表诉讼中寻找股东的“仲裁合意”反而显得无意义和多此一举。

 

三、对主流观点的进一步思考

 

(一)股东诉权是否具有独立保护的价值

 

按照主流观点,股东代表诉讼的请求权基础仍为公司与第三人之间的协议,股东享有的诉权仅为程序性的权利,程序性权利无理由打破企业与第三人之间的仲裁协议。换言之,股东不具有自己的诉的利益,股东自身的诉权无需立法予以特别考虑。

 

这种观点含有两层意思:第一,股东提起代表诉讼的权利仅为一项程序性权利;第二,除公司享有的权利和义务,股东在代表诉讼中不具有自己独立的权利和义务。

 

1. 股东提起诉讼的权利仅是一项程序性权利吗?

 

我们理解,股东提起代表诉讼的权利不只是一项程序性权利,股东代表诉讼关乎公司的实体利益,更关乎股东的实体利益。

 

第一,股东诉权与股权和股东身份相关。支持股东仅能提起仲裁的观点认为,股东代表公司主张权利,诉讼利益直接归属于公司,股东享有的只是程序意义上的诉讼实施权。然而,该种观点忽视了股东和公司之间的特殊关系。

 

股东让渡财产权取得股权,成为公司的“所有人”。现代企业的所有人不直接参与公司的经营管理,但大股东的意志仍可通过委派公司经营管理人员等方式经过一定的流程形成公司的意志。当公司内部经营管理机制失灵,股东作为“所有人”主动采取一定的救济方式直接维护公司利益,当属股权应有之内涵。从维护公司和其他股东利益的角度看,可认为股东提起代表诉讼的权利属于股权共益权,而共益权作为一种股权类型,其基本的含义即为股东为自己的利益以及公司的利益而行使的权利,股东为公司利益实施的诉讼必然包含了自己和其他股东的利益。尽管诉讼利益归于公司,但公司所获损失填补必然会直接或间接地使股东受益。[1]

 

第二,股东诉权是实体法而非程序法上的安排。《民事诉讼法》并未规定股东代表诉讼,股东代表诉讼是作为一种中小股东保护的特殊制度由《公司法》规定。这意味着,与《民事诉讼法》上的“公司的分支机构具有适格诉讼当事人地位、其诉讼结果由公司承担”的安排不同,股东代表诉讼不是一种单纯的诉讼结构安排,而是为了保护股东利益和公司利益的实体法上的制度设计。

 

2. 股东代表诉讼中存在“专属于”股东的权利、义务和责任

 

虽然诉讼利益归属于公司,但这并不意味着股东代表诉讼中股东完全不具有自己的权利、义务和责任,例如:

 

法院受理案件后,股东负有及时将诉讼通知公司的义务(《公司法解释四》第24条);诉讼请求部分或者全部得到支持后,股东对公司享有诉讼费用补偿请求权(《公司法解释四》第26条);为提起股东代表诉讼,股东不仅需要垫付诉讼费用、保全费用、律师费用,还承担了败诉后无法向公司要求补偿的风险;如股东具有申请保全错误等不当诉讼行为,还有可能承担额外的损害赔偿责任等。

 

由此来看,股东提起股东代表诉讼的权利不仅是一项程序上的安排,而是有实体上的权利基础。股东的诉权源于公司的诉权,也源于自身的股权,股东提起代表诉讼既是为了维护公司的利益,也是为了维护自身的利益。股东在诉讼中具有自己独立的权利、义务和责任。股东提起代表诉讼必须受制于公司与他人之间的仲裁协议的观点,似乎有意忽视了股东诉权的独立性。

 

(二)允许股东向法院起诉,是否一定有损第三人的程序利益

 

主流观点出于对第三人程序利益的保护,认为股东应受公司与第三人之间仲裁协议的约束,并只能以仲裁方式解决纠纷。但是我们理解,允许股东向法院起诉,并不一定会损害第三人的程序利益,甚至可能对第三人有利。

 

第一,在第三人可以另诉方式提出反诉的情况下,即使其在股东代表诉讼程序中应诉,程序利益也并无严重贬损。对于股东代表诉讼的反诉,《九民会议纪要》第26条规定,第三人追究公司侵权或违约责任只能以另诉的方式提出。因此,如第三人欲追究公司责任,仍可按照仲裁条款的约定提起仲裁,第三人并未就此丧失以仲裁协议约定的方式解决纠纷的程序利益。

 

第二,“损害第三人程序利益”的观点并未考虑公司作为强势缔约方单方拟定仲裁条款而第三人被动接受的情形。目前实践中已有认为“仲裁条款不属于排除当事人主要权利的合同条款,故即使仲裁条款属于格式条款,也不能认定为无效”的观点(参见最高院(2017)最高法民终91号案)。若第三人在订立合同时被动接受了仲裁协议,事后又无法主张仲裁协议无效,这对第三人的程序利益才是严重的贬损,此时允许股东选择诉讼而非仲裁反而是符合第三人程序利益的做法。

 

第三,即使允许股东向法院起诉,第三人的程序利益也能得到较好的保护。股东代表诉讼并非一般意义上的侵权或违约诉讼,参照有关债权人代位权诉讼管辖的规定(原《合同法司法解释一》第14条),股东代表诉讼的地域管辖需遵循原告就被告的一般原则,由作为被告的第三人住所地人民法院管辖,这显然是有利于第三人参加诉讼的。

 

(三)股东代表诉讼应与债权人代位权诉讼的管辖规则保持一致

 

债务人怠于行使其债权或有关从权利,影响债权人到期债权实现的,债权人有权以自己的名义代位行使债务人的权利,此为债权人代位权。债权人代位权诉讼与股东代表诉讼结构类似,均为原告以自己的名义代位行使他人的权利,都可能存在原告是否受被代位法律关系中仲裁协议约束的问题。按照相同情形相同对待的原则,股东代表诉讼可参考债权人代位权诉讼的处理方式。

 

目前司法实践中的主流观点[2]认为,债权人代位权属于法定权利,代位权诉讼不属于合同纠纷,不适用约定管辖。如(2019)最高法民辖终73号案中,最高院认为代位权诉讼并非因债权转让而引起的诉讼,债权人并非仲裁条款所涉合同权利义务的受让人,且《合同法司法解释一》第14条规定了债权人代位权纠纷的特殊地域管辖,故债权人不受债务人与次债务人之间的仲裁条款约束。

 

尽管《合同法司法解释一》第14条已在《民法典》实施后失效,而《民法典》及其司法解释尚未对债权人代位权诉讼的管辖作出规定,但已有部分法院依照原合同法及司法解释的精神,认定代位权诉讼只能适用民事诉讼一般地域管辖规则,应排除债务人和次债务人之间的管辖协议和仲裁协议,如(2021)粤01民辖终1446号案。

 

我们理解,若民法典合同编司法解释对债权人代位权诉讼的管辖问题作出与原来一致的规定,并进一步明确代位权人不受次债务仲裁协议约束的话,股东在代表诉讼中或可尝试主张参照此规定的处理方式确定管辖。

 

(四)从恶意诉讼和诉讼经济的角度分析

 

《公司法》第151条规定,提起股东代表诉讼具有一定门槛,股东只有满足一定身份条件和程序条件后才具有对外代表公司利益起诉的资格,法院在案件审理过程中也会对该条件是否满足进行实质审查。因此,允许股东选择诉讼不必然会导致滥诉和公司利用股东代表诉讼实现对仲裁协议的任意规避。

 

此外,股东代表诉讼多发生在公司内部董事、高管未尽勤勉尽责义务或与外部交易第三人串通损害公司利益的情形,此时公司的董事、高管很可能与第三人构成共同侵权。若股东只能分别向仲裁机构和法院起诉第三人和公司的董事、高管、实控人等,则不仅不利于查清案件事实、合理划分责任,而且会导致重复诉讼、维权成本增加,不符合诉讼经济原则,甚至还可能出现诉讼和仲裁同案不同判的情形。

 

(五)价值导向上,比起违约的第三人和怠于维权/治理失灵的公司,积极维权的股东似乎更值得保护

 

最高院民二庭在《公司法解释四》第24条的释义中指出,“股东代表诉讼制度的立法本意并不是去处理合同或者侵权,而是通过对董事过失和责任的判断,解决对董事、高管人员的监督和制约问题”。

 

照此理解,股东代表诉讼制度的首要目的不是解决公司和第三人之间的合同纠纷,而是借股东之手追究未勤勉尽责的公司董事、高管以及侵害公司利益的实际控制人、控股股东或合同相对方的责任。而股东追究合同相对方责任时,可能因存在仲裁协议而不得不选择维权成本更高的仲裁。尤其是考虑到此一仲裁条款很可能是公司在共同损害公司利益的董事、高管的主导和控制下签署的,让主动起诉的小股东必须受此约束,对小股东来说并不公平,也不符合股东代表诉讼的制度初衷。

 

综上,我们更倾向于认为,在股东代表诉讼中,应充分尊重小股东独立行使诉权,将程序选择的主动权交给股东:如其同意受仲裁协议约束而提起仲裁,则违约的合同相对方不能以股东并非合同当事人为由提出异议;如股东不同意受仲裁协议约束,而依据《公司法》第151条的规定直接向法院起诉,合同相对方也不可以仲裁条款为由提出抗辩。

 

四、现行制度框架下,股东有无可能在有仲裁协议的情况下直接起诉?

 

(一)将股东代表诉讼“转化”为股东直接诉讼?

 

在第三人怠于履行合同义务、公司又拒绝请求履行的情况下,如股东与第三人协商达成了新的还款协议,有无可能依据在后还款协议直接向法院起诉?我们理解,如新的还款协议变更了原协议的权利义务内容,股东就新还款协议起诉不受原协议仲裁条款的约束。但是,股东仍可能因无权代公司处分合同权利、新还款协议的基础权利关系仍为原协议、原协议项下权利义务未经仲裁确认等原因而败诉。

 

例如,在(2022)沪0113民初611号案中,第三人在《增资协议》项下对公司违约,并另行向股东出具回购义务履行《承诺函》,同时约定赠送包括原告在内的公司股东每人2万股股权。股东遂依据《增资协议》和《承诺函》对第三人提起诉讼。但法院认为,案涉纠纷的基础法律关系产生于公司与第三人之间的《增资协议》,即便原告作为股东提起股东代表诉讼,也不影响请求权基础的认定,故《增资协议》中的仲裁条款对原告具有法律约束力。

 

但事实上,从股东的主张来看,《承诺函》所涉部分法律关系已经变更了原协议的履行内容或超出了原协议约定的仲裁事项范畴(如股权赠与),是否仍受原协议仲裁条款的约束,可能存在一定疑问。

 

(二)以股东代表诉讼不属合同纠纷为由主张不适用合同约定的仲裁条款?

 

我国民事诉讼并无“股东代表诉讼”的案由,实践中法院通常以“损害公司利益责任纠纷”案由立案审理,而“损害公司利益责任纠纷”的典型纠纷类型“公司董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷”和“股东滥用股东权利损害公司利益责任纠纷”均属广义的侵权纠纷。因此,一个可能可行的抗辩思路是:股东代表诉讼不属于合同纠纷,不适用合同约定管辖。

 

如(2020)云民辖终98号案中,云南腾药公司与中证万融公司签署的《定增协议》约定了仲裁条款,被告中证万融公司主张本案属合同纠纷,应由仲裁管辖。作为原告的云南腾药公司的股东则认为本案系损害公司利益责任纠纷,“《定增协议》只是原告向法院提交中证万融公司造成云南腾药公司损失的依据”。法院最终支持了原告的主张,认定本案系损害公司利益责任纠纷,属于与公司有关的纠纷项下案由,应由公司住所地法院管辖。

 

(三)增加非仲裁协议当事人作为共同被告,或对合同效力提出异议?

 

“增加非仲裁协议当事人作为共同被告”和“对合同效力提出异议”两个思路均源自最高院(2021)最高法民再293号案。该案中,法院认定股东不受公司和第三人签订的《股权转让协议》约定的仲裁条款约束的理由有二:(1)股东一并起诉承担连带清偿责任的部分被告并非股转协议签订主体;(2)股东的诉讼请求为确认股转协议无效,股权受让方将股权全部返还给公司,如不能返还,则赔偿公司损失。

 

虽然法院未进一步论述这两个因素在何种意义上得以排除仲裁协议的适用,但我们似乎可以引申得到以下两条思路:

 

第一,将部分非仲裁协议当事人的共同侵权人列为共同被告,请求其与合同违约方承担连带赔偿责任。此时股东可主张,因这些共同侵权人与合同违约方共同实施了侵害公司利益的行为,构成必要共同被告,无法拆分另诉或另案起诉将对诉权的行使造成极大不便,故只能在本案中以诉讼的方式一并解决。

 

第二,主张公司与第三人之间的交易合同存在不成立、无效事由,请求法院确认合同不成立或无效,并恢复至合同履行前的状态。此时股东可进一步主张,“仲裁协议效力独立”应以仲裁协议本身成立且有效为前提,若仲裁协议所属的合同本身就是公司董事、高管和实控人与第三人恶意串通、控制公司与第三人签订的,则合同本身(包括仲裁条款)只是各方共同侵害公司权益的手段和工具,不能推定公司具有在合同不成立或无效时仍有意使仲裁条款独立发生效力的意思,否则对公司明显不公平。故股东提起代表诉讼不应受到仲裁条款的约束。

 

结语

 

综上所述,现行法律及司法解释并未对股东代表诉讼的主管和管辖作出明确规定,对于股东是否受公司与第三人之间的仲裁协议约束的问题,目前司法实践中的主流观点认为,从权利来源和第三人程序利益保护的角度看,股东应受仲裁协议约束。司法部在2021年7月30日发布的《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》第25条亦采纳了该主流观点。

 

但因缺乏法律明文规定,各地仲裁机构和法院仍可能持不同倾向的意见,甚至作出完全相反的结论对股东行使诉权造成阻碍。如(2016)粤民终468号案中,佛山仲裁委员会表示不受理股东代表仲裁,而佛山中院和广东高院均以所诉事项应提交仲裁解决为由驳回了股东的起诉;又如(2019)陕01民特6号案中,法院以“股东代表诉讼应由人民法院管辖”为由裁定撤销了已生效的仲裁裁决。

 

我们理解,这一问题在实践中对各方利益影响较大,亟待立法解决。但无论如何,股东代表诉讼与债权人代位权诉讼在诉讼结构上类似,在原告是否受他人之间仲裁协议约束的问题上,建议作出相同的处理。

 

注释:

[1] 周友苏:《新公司法论》,法律出版社2006年第1版,第605—606页。

[2] 但实践中确实也有一部分案例基于(1)次债务人有权对债权人主张程序上的抗辩;(2)保护次债务人管辖利益的立场,认为代位权人应当受债务人与次债务人之间仲裁协议的约束,如(2021)苏1311民初468号案、(2021)鲁0683民初6717号案等。


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