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股权回购条款与国有股东投资退出
日期:2022/8/30

一、 问题的提出


《企业国有资产法》第五条规定,国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。国家出资企业作为目标公司的股东,即为本文所指称的“国有股东”。国有股东投资退出即国有股东通过股权转让等方式不再持有目标公司股权的行为。


《企业国有资产交易监督管理办法》(以下简称“32号令”)规定,“履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为”属于“企业国有资产交易行为”,应当遵守32号令关于企业国有资产交易行为的规定。通常情况下,如果国有股东通过股权转让等方式实现投资退出的,需按照32号令关于企业国有资产交易行为的规定,履行审计、评估等手续,并应在依法设立的产权交易机构中公开进行交易。


现实的问题在于,如果国有股东与其他股东约定了股权回购但没有进场交易的安排时,股权回购条款是否会因违反32号令的规定而被认定为无效?国有股东应如何通过股权回购条款实现投资退出呢?


二、 股权回购条款的效力


关于回购条款效力的争议主要源于国有股东退出时在不符合《企业国有资产法》规定的可以协议转让的情形的情况下,约定由其他股东或其指定的第三方进行回购是否违反《企业国有资产法》第五十四条第二款[1]、32号令第二条关于进场交易的规定,是否属于《民法典》所规定的违反法律、行政法规的强制性规定而无效的合同条款。


关于前述问题,实践中的观点莫衷一是。我们认为,分析前述分歧首先需讨论如何理解“效力性强制性规定”。


根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定,“下列强制性规定,应当认定为‘效力性强制性规定’:……交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易……”。从表面来看,进场交易似乎属于关于交易方式的规定,如果国有股退出时回购条款没有关于进场交易的安排,应当属于交易方式严重违法的无效条款。但本文认为,不应当直接作此推论。


《全国法院民商事审判工作会议纪要》虽然对于强制性规定进行了列举,但同时亦明确了慎重判断“强制性规定”的原则,明确了“要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质”。


《企业国有资产法》、32号令要求国有股转让必须进场交易,其立法本意在于通过公开转让的方式避免国有资产流失,该条规定要保护的法益类型为国家利益。从表面上看,国有股退出时回购条款未有进场交易的安排似乎损害了国家利益。然而,不容忽视的事实是,在实践当中,回购义务的触发往往是因为目标公司的经营业绩不如预期。在前述背景下,肯定没有进场交易安排的回购条款的效力反而能够避免国有股权进场交易后出现无人摘牌、低于回购价款成交等造成国有资产损失的情形,更有利于保护国家利益。同时,无论是回购方还是被回购方,对于股权回购事宜均有预期,肯定其效力更有利于保护交易安全。此外,我们注意到,《财政部关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》直接肯定了国有金融企业可以通过股权回购方式实现投资退出。[2]


综上,本文认为,没有规定进场交易安排的国有股权回购条款不应当然地属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的无效条款。


三、 股权回购实现投资退出前的准备——履行批准、审计、评估程序


32号令第七条规定,“国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中,因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的,须由国资监管机构报本级人民政府批准”


32号令第十一条、第十二条还规定,产权转让事项除批准外,还需履行审计、评估程序,且产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。[3]


本文认为,通过股权回购方式实现投资退出的,实际是国有股东将目标公司股权转让给特定的主体,亦属于“产权转让事项”,无论股权回购条款是否有进场交易的安排,无论股权回购条款是否有关于批准、审计、评估的约定,国有股东均应当做好股权回购实现投资退出的准备,及时按照32号令的规定履行相应的批准、审计、评估程序。


四、 股权回购实现投资退出的实施


虽然本文认为没有规定进场交易安排的国有股权回购条款不应当然地属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的无效条款,但考虑到司法实践中对此问题的观点并不统一,且《企业国有资产法》等法律明确要求国有股转让必须进场交易,如不进场交易仍然可能使得国有企业面临合规风险。因此,建议国有企业在设定回购条款时加入进场交易的有关安排,明确约定回购方需要通过进场交易进行股权回购。同时,考虑到当触发回购条款时,回购方是否如约参与进场交易具有不确定性,建议对于回购方未进场交易的违约责任做更为详细的约定,针对未进场、进场未按约报价、低于回购价转让等不同情形分别约定违约责任。


如果国有股东已经签署的回购协议中有进场交易的安排,在发生股权回购的情形时,国有股东应当及时履行通知义务,书面通知回购方进行回购。如果回购方未参与进场交易,但最终顺利成交的,回购方未参与进场交易本身即属违约行为,国有股东可向其主张违约责任。如果回购方未参与进场交易,最终导致转让失败的,则国有股东可通过诉讼的方式要求回购方回购,并要求其承担相应的违约责任。当然,转让失败后,国有股东也可考虑通过修改交易价格的方式再次进行转让,此时如果最终成交且成交价格低于回购价格的,国有股东实际产生了损失,可考虑向回购方追偿相应损失。


如果国有股东已经签署的回购协议中没有进场交易的安排,在发生股权回购的情形时,建议国有股东先行与回购方协商,并应尽可能与回购方达成意向协议,由回购方参与进场交易。如果回购方不回复或明确表示拒不参加进场交易的,可考虑直接通过诉讼的方式要求回购方进行回购,也可考虑在履行对回购方的通知义务后进场交易,并根据进场交易的结果另行诉讼向回购方主张违约责任或要求回购方进行回购。具体选择何种方式还需结合股权回购条款的约定、审计评估结果等综合考量。

 

注释:

[1] 《企业国有资产法》第五十四条第二款规定,“除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行”。

[2] “《财政部关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》规定:按照投资协议约定的价格和条件、以协议转让或股权回购方式退出的,按照公司章程的有关规定,由国有金融企业股东(大)会、董事会或其他机构自行决策,并办理股权转让手续;以其他方式进行股权转让的,遵照国有金融资产管理相关规定执行。

[3] 32号令第十一条规定:产权转让事项经批准后,由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。

32号令第十二条规定:对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项,转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估,产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。


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