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卓仲半月谈第6期丨仲裁当事人约定协商前置对仲裁程序的影响
日期:2022/7/1

商事仲裁与商业交易相伴而生、同步发展。当事人是程序的主人,作为多元化纠纷解决机制之一,仲裁凭借其高效、灵活、便捷、保密的特点,已成为化解商事纠纷的重要方式。


卓纬律师事务所长期深耕于商事争议解决业务,在境内、跨境商事仲裁领域积累了丰富的经验。我们特别设立“卓仲半月谈”专栏,探讨、分享仲裁领域的相关问题。本专栏为半月刊,聚焦于仲裁业务的实操问题,旨在梳理实务经验、形成仲裁领域业务知识的速查手册,以飨读者。


一、问题的提出


“无协议即无仲裁”,合同约定的仲裁条款或事后达成的仲裁协议是当事人申请仲裁的前提,简明有效的仲裁条款如“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均提请XX仲裁委员会按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力”。此外,实践中还存在一种约定了前置程序的仲裁条款,譬如,“因本合同发生的争议,由双方协商解决,协商不成的,任何一方均可提交XX仲裁委员会仲裁”。除“协商”外,“和解”“调解”也是经常被约定的前置程序。


我国《民事诉讼法》和《仲裁法》仅规定了存在有效仲裁条款的情况下仲裁优先于诉讼的处理原则,并未规定仲裁与协商、调解等其他纠纷解决方式之间的关系,由此可能导致仲裁当事人对此类前置程序的约定形成不同理解。实践中,仲裁一方当事人以未经前置程序即行仲裁为由申请撤销或者不予执行仲裁裁决亦非罕见。那么,我们该如何理解此类“仲裁前置程序”条款的约定呢?


从前置程序的性质来看,其是否构成仲裁条款的生效条件——前置程序未满足则仲裁条款不生效?又或者,前置程序是否构成提起仲裁的必经程序——未经协商/和解/调解阶段,则仲裁机构不得受理仲裁申请?抑或是,前置程序的满足构成争议事项可仲裁的要件——非经前置程序则不属于仲裁条款约定范围内的争议事项?若前置程序构成前述生效条件/必经程序/构成要件,则仲裁当事人应如何证明前置程序的满足?若未能证明满足该项前置程序,仲裁裁决是否因此而可撤销或应不予执行?


本文试图结合理论与实践对前述仲裁前置程序条款的性质作出辨析,并在此基础上分析前置程序的达成与否对仲裁裁决效力的影响,以回应民事主体在商事交往和经济生活中所面临的困惑,并对仲裁当事人应如何处理此类仲裁前置程序提出有针对性的建议。


二、如何理解仲裁前置程序的性质?


学理上,对仲裁前置程序性质的研究主要有三种观点:实体法说、程序法说、独立法说。实体法说认为仲裁前置程序条款具有实体法性质,未履行前置程序不产生程序上阻却当事人提起仲裁的法律后果,仅仅产生违约赔偿的效果;程序法说和独立说则认为未履行前置程序的后果是程序性的:程序法说认为前置程序是提起仲裁的必要条件,未履行前置程序不能进行仲裁,也即仲裁协议不能被执行,法院可以行使管辖权;独立说则将仲裁协议与前置程序完全分离,认为仲裁协议的效力不受前置程序条款的影响,若仲裁当事人未提出进行协商等前置程序则视为当事人放弃仲裁前置程序条款,仲裁程序能够正常进行,此时法院就不能行使管辖权。


实践中,对仲裁前置程序条款性质的主张总是为具体的撤裁/不予执行裁决事由服务的:若采实体法说,则对前置程序的理解属于证据审查和实体判断范畴,不影响裁决效力;若采程序法说和独立说,则将前置程序理解成提起仲裁的必要前提,可能落入撤裁/不予执行裁决的法定事由范围。


三、违反仲裁前置程序对仲裁裁决效力的影响如何?


经检索,我们发现,仲裁当事一方以未经前置程序为由挑战裁决效力的理由主要有三:没有合法有效的仲裁协议、仲裁事项不属于仲裁协议约定的范围、违反法定仲裁程序。对仲裁前置程序效力的主张与撤裁/申请不予执行事由的对应关系如下表所示:


(一)违反前置程序则仲裁条款不生效吗?


《仲裁法》第58条第1款和《民事诉讼法》第244条第1款规定,“没有仲裁协议”而作出仲裁裁决的,仲裁当事人可以向人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决。据此,仲裁当事人可能以“该前置程序系仲裁条款的生效条件,前置程序未满足,仲裁条款自始未发生效力”或者“约定的协商期已经过,仲裁条款失去效力”为由,主张生效裁决具有效力瑕疵。


在以往的撤裁案例中,法院通常认为仲裁协议的效力应依照法律规定判断,前置程序是否满足不影响仲裁条款的效力。理由主要有二:


第一,满足法定的生效要件又不具有无效情形的仲裁协议即为有效,是否协商、和解、调解均不影响仲裁协议的效力。我国《仲裁法》第2条对“仲裁事项的范围”的规定、第16条对“仲裁协议形式要件”的规定和第17、18条对“仲裁协议无效情形”的规定共同构成了认定仲裁协议效力的依据,只要仲裁协议具有《仲裁法》第16条规定的应当具有的内容又不具有《仲裁法》第17、18条规定的无效情形,仲裁条款即为合法有效。仲裁协议中约定协商、和解、调解等后才能进行仲裁的条款并未违反上述规定,不应构成导致仲裁协议无效的法定情形。此种裁判观点可见于(2017)京03民特164号案等。


第二,双方当事人并未约定仲裁前置程序系仲裁协议的生效条件,仅表明发生争议时可以通过协商或调解的方式解决,前置程序不影响仲裁协议的效力。在(2018)京04民特225号案中,申请人华夏基金公司提出仲裁协议中约定的“双方协商解决,协商不成应向北京仲裁委员会申请仲裁”内容,应解释为协商解决是提起仲裁的前置程序,是争议解决的必经程序,否则将导致仲裁协议无效。对此,北京四中院认为,从仲裁协议上述约定内容中并不能得出双方将协商解决争议作为仲裁协议生效条件的结论,华夏基金公司的限缩解释缺乏事实依据。类似的,在(2018)京04民特146号案中,北京四中院认为,仲裁条款中关于“60天内”协商期的约定,究其本意,应为督促双方尽快解决争议,不应仅以争议发生已超过60日再提起仲裁就认定仲裁协议无效或已失效。在(2014)深中法涉外仲字第62号案中,深圳中院认为在当事人已经选定仲裁作为纠纷解决方式的情况下,约定调解前置程序不应影响仲裁协议的效力。


(二)未经前置程序则相关争议不属于可仲裁事项吗?


这种观点认为,若协议约定争议需先协商解决再申请仲裁的,则协议约定的可仲裁争议事项需要同时满足“与本协议有关”和“经过协商”两个要件,未经协商的争议不属于仲裁范围,仲裁委无权就此作出裁决,否则构成超裁。


我们理解,作为撤裁事由的“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁”旨在强调仲裁庭的管辖权来源于当事人的合意授权以及争议事项不属于《仲裁法》第3条规定的法定不能仲裁的事项。如果争议事项属于当事人合意约定的仲裁事项范围,又不违反《仲裁法》第2条和第3条的规定,就不应属于超过仲裁协议的范围或仲裁委员会无权仲裁的情形。类似案件可参考(2014)三中民特字第06480号案。


事实上,早在2008年,最高院就对类似问题作出过批复。在润和发展有限公司申请不予执行〔2005〕中国贸仲深裁字第18号裁决书的案件中,润和公司认为“没有发生的,未经双方协商的‘争议’不属约定的仲裁范围,应经协商和协商不成是提交仲裁所必需的前置条件,仲裁机构也无权对未经协商的争议进行受理和仲裁”。对此,长沙中院和湖南高院均认为“争议还未到提起仲裁的时间,仲裁机构不应受理”,遂裁定不予执行。该案报最高院审查后,最高院以原则性约定意义不明、只要出现协商不成的结果即视为前置程序满足为由,认定仲裁庭有权受理案件。该观点事实上通过解释技术将“协商前置”的约定解释为“协商不成”的结果,大大降低了前置程序的要求和仲裁申请人的举证难度。


(三)未经前置程序构成仲裁程序违法吗?


“仲裁程序违反法定程序”也是主要的申请撤裁或不予执行仲裁裁决的理由之一。该主张认为,仲裁前置程序未满足,构成仲裁程序违法,言下之意即为,仲裁前置程序属于法定仲裁程序的一部分。


虽然一般的仲裁规则均不会对仲裁前置程序进行明确规定,但仲裁当事人仍可通过合意约定特殊的仲裁规则,且约定的仲裁规则将优先于仲裁委员会的规则在个案争议中予以适用。如北京仲裁委员会仲裁规则就明确规定,“当事人就仲裁程序事项或者仲裁适用的规则另有约定的,从其约定,但该约定无法执行或者与仲裁地强制性法律规定相抵触的除外”。那么,违反仲裁前置程序是否属于违反法定程序进而影响裁决效力的情形?对此实践中法院主要有三种观点。


第一种观点认为:违反仲裁前置程序属于违反当事人对仲裁程序的特别约定,但并未严重影响当事人的程序权利、未实质影响对案件的裁决结果,尚不足以构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第20条和《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第40条规定的“可能影响案件正确裁决”或“可能影响案件公正裁决”的情形,因而不属于撤裁或者不予执行裁决的法定事由。北京四中院在(2021)京04民特936号案中即持此观点。


第二种观点认为:仲裁前置程序是指仲裁之前的争议解决程序,并非仲裁过程中的程序性事项,违反仲裁前置程序不属于违反当事人“对仲裁程序的特别约定”,因而也不属于法定撤裁或不予执行裁决的事由。如(2019)京04民特310号案中,法院阐明,“关于仲裁前置程序的约定实质上是双方当事人选择何种方式解决争议的合意,应当尊重当事人的自由选择,维护民商事审判理念中的当事人意思自治原则,但当事人订立协议约定争议先协商解决再申请仲裁的,并非《仲裁规则》第二条第(一)项规定的双方针对仲裁程序事项的特别约定,该条中所指‘仲裁程序事项’是指仲裁过程中的程序性事项,而不包括仲裁之前的协商解决争议程序”。相同阐述还可见于(2019)沪01民特250号案中。


第三种观点认为:对前置程序条款的具体理解问题属于证据判断和实体处理问题,因而不构成程序违法事项,也不属于申请撤销裁决的法定审查范围,法院无需对前置程序是否满足进行审查,亦不得以此为由撤销仲裁裁决。此观点仅在(2021)新01民特62号案中有所涉及,大部分法院仍将前置程序条款的理解作为程序性事项进行审查。


四、仲裁当事人如何证明仲裁前置程序已得满足?


如前所述,我国司法实践中的通说观点认为,仲裁前置程序是否满足不会影响仲裁裁决的效力,仲裁前置程序条款的约定仅表明缔约时各方同意通过协商等方式解决纠纷,但不会产生“必须协商”的合同义务,即使未经协商也可直接提请仲裁。


但是,为充分尊重仲裁当事人选择多层次纠纷解决方式的意思自治,同时也为避免后续不必要的程序争议,仲裁委出于谨慎考虑仍可能在立案时要求申请人对前置程序的满足进行说明和举证。此时申请人又该如何应对?


(一)原则性前置程序条款是否满足的认定标准:出现协商不成的结果


对于原则性约定“甲乙双方应友好协商解决,如协商不成,应向XX仲裁委员会申请仲裁”的前置程序条款,目前实践通说观点认为,只要出现“协商不成”的结果,该前置程序即视为满足。


在(2021)京04民特186号案中,北京四中院认为,“当事人虽在仲裁协议中约定发生纠纷应‘协商解决’,但其未明确约定协商的期限,约定的内容较为原则,在当事人对这一条款应如何履行和界定产生理解上的争议的情况下,需结合当事人订立仲裁协议的目的判断仲裁协议的真实意思。当事人约定的‘协商解决’和‘协商不成’两条件中,前项为程序上要有‘协商’形式,而后项应理解为须有‘协商不成’的结果,申请人申请仲裁的行为应视为已出现了协商不成的结果,因此,在前项条件难以界定履行标准,而后项条件已成立的情况下,仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件”。


上述裁判思路最早出现在2008年5月8日最高人民法院作出的[2008]民四他字第1号《关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》中。该观点事实上否定了原则性的约定友好协商条款的可执行性 [1],并将“申请仲裁”本身视为“协商不成”的结果已经出现,大大降低了仲裁申请人的举证难度和仲裁委的审核标准。


(二)具体期限前置程序条款是否满足的认定标准:协商期自提出权利请求/履行通知之日起算


对于国内仲裁案件,若仲裁前置程序条款约定了明确的协商期限(如“与本协议相关的任何争议,各方应友好协商解决。如争议发生后30天内无法协商解决的,任何一方均可将争议提交贸易仲裁委员会解决”),当事一方以该期限未届满为由主张仲裁裁决存在效力瑕疵,法院一般采较为宽松的认定标准,从另一方首次提出权利请求、发出履行通知、发送律师函/催收函等的时间起算,如至申请人提出仲裁申请之日已经超过约定的协商期的,则认为已经履行了协议约定的仲裁前置程序。


举例而言,(2018)京04民特408号案中,法院认为“南市体育事业部在申请仲裁前一个月就已向轩都公司发送了催收租金的函件,轩都公司也已收到该函件,……双方约定的30日协商期已满,仲裁申请的前置程序已完成”;(2019)京04民特310号案中,法院认为“北京仲裁委员会于2018年10月22日受理了上述《股权转让协议》项下的争议仲裁案,与李振宇向姜庆峰发送律师函已相隔两月有余”;(2018)京04民特439号案中,法院认为“转让方向债务人发出可转债赎回通知的时间到申请人在受让次日提起仲裁,满足仲裁协议中约定的30天协商期的要求”,从而认定为申请人已经履行了仲裁前置程序,不属于违反法定程序。


由此可见,对于国内仲裁裁决,若一方以前置程序未满足作为撤裁或者申请不予执行的理由,法院倾向于采宽松认定标准,从一方提出权利主张之日起算协商期,以尽可能维持生效仲裁裁决的执行力。


但在外国仲裁裁决的承认和执行中,可能存在不同的审查标准。我国于1987年加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》(“《纽约公约》”),根据《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》,对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决,若具有《纽约公约》第五条第一、二项情形之一的,我国法院将拒绝承认及执行。而在此前的百事(中国)投资有限公司、百事可乐饮料有限公司司分别与四川韵律实业有限公司(原四川省广播电视实业开发公司)就瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院裁决在华申请执行的案件中,最高院曾以仲裁庭在双方未经协商的情况下即受理仲裁案件与仲裁协议约定的协商期(分别为90日和45日)不符为由,援引《纽约公约》第五条第一款(丁)项“仲裁机关之组成或仲裁程序与各协议方之间之协议不符,或无协议而与仲裁地所在国法律不符”之规定,拒绝就仲裁裁决进行承认和执行。


综上,就国内仲裁而言,无论是仅原则性约定申请仲裁前先行协商,抑或是具体约定协商期,法院认定协商程序是否满足时都采用比较宽松的方式,一方发送函件、通知即可认定为进行协商或协商期开始。对于原则性协商前置程序,即使未实际进行协商或未提交证据证明实际进行协商,法院也可直接将“申请仲裁”视为“协商不成”结果出现。


五、卓仲建议


尽管从司法实践来看,法院倾向于不轻易推翻生效仲裁裁决的效力,仅以未经协商或协商期未满为由申请撤销或不予执行仲裁裁决获得法院支持的难度较大。但为避免对方对仲裁前置程序是否满足提出异议、阻挠或拖延仲裁和执行程序,我们建议:


(1)签署合同时,谨慎考虑是否约定仲裁前置程序,如无必要可不作约定或仅作原则性约定;避免约定较长的协商期或十分具体的前置程序,以免因未能满足该程序造成仲裁难以立案;


(2)若约定了仲裁前置程序,在争议产生后,应积极主动与对方协商,通过发送律师函、沟通函、催款函等方式向对方提出权利主张,并保留书面的证据。


注释:

[1] 钱瑾:《多层次争议解决条款可执行性研究》,载《北京仲裁》2016年第4期,第1-17页。


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