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卓仲半月谈第7期丨境内仲裁员回避制度及其司法审查
日期:2022/7/18

商事仲裁与商业交易相伴而生、同步发展。当事人是程序的主人,作为多元化纠纷解决机制之一,仲裁凭借其高效、灵活、便捷、保密的特点,已成为化解商事纠纷的重要方式。


卓纬律师事务所长期深耕于商事争议解决业务,在境内、跨境商事仲裁领域积累了丰富的经验。我们特别设立“卓仲半月谈”专栏,探讨、分享仲裁领域的相关问题。本专栏为半月刊,聚焦于仲裁业务的实操问题,旨在梳理实务经验、形成仲裁领域业务知识的速查手册,以飨读者。


一、问题的提出


无论当事人选定的或是仲裁委员会主任指定的仲裁员,都并非当事人的利益代言人,都应当公正、独立地审理案件。仲裁程序中,仲裁员的选任对仲裁程序能否公平、公正地进行影响重大,申请仲裁员回避是仲裁当事人的重要权利之一。裁决作出后,一些仲裁当事人以仲裁员违反披露或回避义务为由,主张仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序,申请法院撤销仲裁裁决或不予(承认)执行仲裁裁决。实践中,由于《中华人民共和国仲裁法》(“《仲裁法》”)和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定相对概括,不同法院对于仲裁员是否违反回避义务的审查尺度不一。对于何种情形构成仲裁员应当回避的情形,本文将结合境内法律规定、仲裁规则的规定及相关司法实践,进行讨论。


二、关于仲裁员回避制度的相关规定


(一)《仲裁法》的相关规定


《仲裁法》第34条规定,“仲裁员有如下情形之一的,必须回避,当事人有权提出回避申请:(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;(四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的”。

前述规定对可能影响仲裁员公正仲裁的法定回避情形进行了列举,但值得注意的是,该条第一款规定的“近亲属”范围并不明确,是否可以当然适用《民法典》第1045条规定的“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”的近亲属范围,抑或是应参照适用《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第1条的规定,“近亲属的范围应包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲”?此外,该条第二款、第三款规定的“利害关系”“其他关系”指向并不明确。


(二)仲裁规则的相关规定


1. 原则——对仲裁员公正性和独立性产生合理怀疑


《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(“《贸仲规则》”)第32条第2款规定,“当事人对被选定或被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时,可以书面提出要求该仲裁员回避的请求,但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由,并举证”。


《北京仲裁委员会仲裁规则》(“《北仲规则》”)第23条第1款规定,“当事人对仲裁员的独立性、公正性产生合理怀疑时,有权提出回避申请”。


《上海仲裁委员会仲裁规则》(“《上仲规则》”)第34条第1款规定,“当事人对仲裁员的公正性或者独立性产生合理怀疑时,应当以书面方式提出,说明所依据的事实和理由,并提交必要的证据”。


《深圳国际仲裁院仲裁规则》(“《深国仲规则》”)第33条第2款规定,“当事人对被指定的仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑时,可以书面提出回避申请,但应说明具体理由,并提供相应证据”。


“公正性”和“独立性”是衡量仲裁员是否能够履行仲裁员职责的两个重要方面。“公正性”涉及仲裁员主观的思想状态,“独立性”涉及仲裁员与一方当事人的关系。但是对于“合理怀疑”,前述仲裁规则中并未阐释。对此,我们认为,“合理怀疑”的判断标准应为理性第三人标准,即如果一个掌握相关事实和情形的理性的第三人,能得出某个仲裁员在做出其认定时可能被除了当事人所展示的案件事实以外的其他因素所影响的结论时,怀疑就是合理的。


2. 具体要求——书面方式+证据


大多数仲裁规则规定当事人通过书面方式提出回避申请,需说明理由并提供相应证据。


《贸仲规则》第32条第2款规定,“……书面提出要求该仲裁员回避的请求,但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由,并举证”。


《北仲规则》第23条第2款规定,“当事人应当通过书面方式提出回避申请,说明理由,并提供相应证据”。


《上仲规则》第34条第1款规定,“……应当以书面方式提出,说明所依据的事实和理由,并提交必要的证据”。


《深国仲规则》第33条第2款规定,“……可以书面提出回避申请,但应说明具体理由,并提供相应证据”。


3. 申请回避的时间限制


大多数仲裁规则都对当事人申请仲裁员回避的期限作出了规定。此外,部分仲裁规则还规定了以仲裁员所披露的事项为由申请仲裁员回避的期限。


《贸仲规则》第32条第1款规定,“当事人收到仲裁员的声明书及/或书面披露后,如果以披露的事实或情况为理由要求该仲裁员回避,则应于收到仲裁员的书面披露后10天内书面提出”;第32条第3款规定,“对仲裁员的回避请求应在收到组庭通知后15天内以书面形式提出;在此之后得知要求回避事由的,可以在得知回避事由后15天内提出,但应不晚于最后一次开庭终结”。


《北仲规则》第22条第3款规定,“当事人应当自收到仲裁员书面披露之日起10日内就是否申请回避提出书面意见”;第23条第3款规定,“对仲裁员的回避申请应当在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出;不再开庭或者书面审理的案件,应当在得知回避事由后10日内提出。但本规则第二十二条第(三)款规定的情形除外”。


《上仲规则》第34条第3款规定,“当事人以仲裁员书面披露的内容为由申请回避的,应当在收到书面披露之日起10日内提出回避申请”。


《深国仲规则》第33条第1款规定,“当事人以仲裁员披露的信息为由要求该仲裁员回避的,应于收到仲裁员的书面披露后10日内书面提出。逾期没有申请回避的,不得以仲裁员曾经披露的事项为由申请该仲裁员回避”。


4. 仲裁员回避的处理程序


如果一方当事人申请回避,而另一方当事人表示同意,或者被申请回避的仲裁员获知后主动退出,仲裁规则通常规定,该种情况下该仲裁员不再参加案件审理。但实践中,普遍存在一方当事人申请回避,另一方当事人不同意回避的情形,此时如果仲裁规则有直接规定,则适用仲裁规则;如果仲裁规则没有直接规定,则应适用《仲裁法》第36条的规定,即“仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定”。

 

国内主要仲裁机构仲裁规则对回避的处理程序均有规定。


《贸仲规则》第32条第6款规定,“除上述第(五)款规定的情形外,仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任作出终局决定并可以不说明理由”。


《北仲规则》第23条第6款规定,“除上述第(五)款规定情形外,仲裁员是否回避,由主任决定。主任的决定是终局的,并有权根据具体情况决定是否说明理由”。


《上仲规则》第34条第6款规定,“除本条第五项规定的情形外,仲裁员是否回避,由主任决定,回避决定作出前,被申请回避的仲裁员应当继续履行职责”。


《深国仲规则》第33条第5款规定,“除本条第(四)款规定的情形外,仲裁员是否回避,由仲裁院院长作出决定。在仲裁院院长作出决定前,被申请回避的仲裁员应当继续履行职责”。


三、法院对仲裁员回避的司法审查


(一)法院认为应当回避的主要情形


1. 仲裁员私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人请客送礼


此情形属于《仲裁法》明确规定的法定回避事由,只要仲裁一方申请人能够举证证明仲裁员有私自会见仲裁当事人、代理人或接受仲裁当事人、代理人请客送礼行为的,法院通常认为构成应予回避的情形。但实践中,会见对象或接受请客送礼的对象的范围并不仅限于仲裁案件的当事人及其代理人,如在(2016)皖08民特19号案中,仲裁员接受仲裁当事人朋友的请吃,席间讨论案情,并由仲裁当事人承担餐费,后仲裁当事人申请撤销仲裁裁决,法院在审查本案情形是否构成《仲裁法》第34条规定的“私自会见、接受请客送礼”时,并未拘泥于“当事人、代理人”的范畴,而是采取了实质重于形式的审查方式,认为仲裁员变相接受了仲裁当事人的请客送礼,应予回避。


2. 仲裁员曾担任过当事人其他案件的代理人,构成可能影响公正仲裁的“其他关系”


《仲裁法》第34条对可能影响公正仲裁的“其他关系”并未明确,但法院通常认为,仲裁员担任过仲裁当事人其他案件代理人的,系可能影响公正仲裁的“其他关系”。如在(2018)皖13民特16号案中,有两位仲裁员在仲裁一方当事人的其他诉讼案件中担任过代理人,法院认为该情形属于必须回避的情形。在(2020)云06民特2号案中,仲裁员多次担任仲裁一方当事人及其关联公司其他诉讼案件的代理人,法院亦认为该情形属于必须回避的情形。


3. 仲裁员与当事人、代理人存在仲裁规则列明的可能影响公正仲裁的情形


部分仲裁机构为了细化《仲裁法》第34条未明确的可能影响公正仲裁的“其他关系”,在其仲裁规则中列明了“其他关系”的各种情形,法院在审查时通常援引仲裁规则并作出认定。如在(2018)冀01民特9号案中,仲裁员与仲裁当事人的代理人在同一律所执业,法院认为违反了《石家庄仲裁委员会仲裁规则》第25条第(三)2款规定的“与当事人、代理人在同一单位工作或曾在同一单位工作且离开不满二年”的情形,应予回避。


4. 仲裁员是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属


该情形系《仲裁法》明确规定的法定回避事由。关于“近亲属”的范围,《民法典》第1045条规定包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”8类,《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》将前述范围扩张至“三代以内旁系血亲及近姻亲”,即又包括伯、叔、姑、舅、姨、侄子(女)、外甥、外甥女、堂兄弟姐妹、姑舅表兄弟姐妹、姨表兄弟姐妹及三代以内因婚姻关系形成的前述亲属关系。我们理解,体系解释上看,《仲裁法》所指的“近亲属“当严格限制于《民法典》第1045条明确列举的亲属关系。但考虑到中国素有重视亲缘关系的传统,通常情况下,家族中非直系亲属之间亦往来密切,若存在上述叔侄、表兄妹等旁系血亲、近姻亲关系并可能影响案件公正审理的,当事人据此提出回避申请也未必不会获得支持。


(二)法院通常认为无需回避的主要情形


各地法院对于撤裁情形把握尺度均较为严格。以北京四中院为例,其于2022年3月公开发布的《国内商事仲裁司法审查年度报告(2019—2021)》记载,“2019年4月1日至2021年12月31日共结案2039件,经审查裁定驳回当事人申请1699件,占比83.3%;裁定仲裁庭重新仲裁11件,占比0.54%;撤销仲裁裁决案件共4件,占比0.20%”。这意味着,绝大部分申请撤销仲裁裁决的案件中,当事人的申请未得到支持。本部分将梳理当事人主张较多、但被法院认定为无需回避的主要情形。


1. 仲裁员正常会见当事人


仲裁员为审理查明案情,可能存在与当事人及其代理人沟通、会见的情况,但如果仲裁员系正常会见、而非私自会见,则不属于应回避的情形。如在(2021)鲁72民特126号案中,仲裁员于仲裁委办公室会见仲裁当事人,该当事人亦未举证证明会见过程中存在可能影响案件公正裁决的情形。仲裁程序中,仲裁当事人未提出回避申请,在仲裁员作出对其不利的裁决后,仲裁当事人以仲裁员会见为由申请撤裁,法院不予支持。


2. 仲裁员与当事人或代理人系校友或同学关系


实践中,仲裁员与当事人或代理人曾/现为校友或同学的现象非常普遍。仲裁程序中,当事人常以另一方当事人或代理人与仲裁员存在前述关系为由申请仲裁员回避;仲裁司法审查程序中,申请人也常以此为由主张仲裁庭组成违法,请求法院撤销仲裁裁决。


对此,法院的主流观点为,仲裁员在学习的过程中,难免会与人成为校友、同学,虽然“校友、同学关系”属于《仲裁法》第32条第3款规定的“其他关系”,但是在没有证据证明“校友、同学关系”会影响公正仲裁的情况下,仲裁员无需回避。


如在(2020)京04民特244号案中,法院认为,仲裁员作为社会成员,在工作、生活、学习时会与他人产生在同单位工作或在同学校学习等客观情况,但这些情况并不必然会产生利害关系或其他影响公正仲裁的关系。该裁判观点还可见于(2020)京04民特9号案、(2019)京04民特326号案、(2018)琼01民特135号案、(2018)京04民特409号案、(2018)渝01民特98号案、(2017)京04民特40号案等。


此外,值得注意的是,部分法院在说理部分详细分析“校友、同学关系”,如校友入学年份相隔时长、是否同时在学校就读、是否为同院系同学、是否为同一导师、是否为相同研究方向等,这为细化“校友、同学关系”是否会影响公正仲裁提供了指引。


(三)是否应当回避存在争议的主要情形


由于《仲裁法》第34条第3款规定的“其他关系”“可能影响公正仲裁”并无客观、明确的标准,在仲裁规则也没有对“其他关系”进行细化阐述时,不同法院对于“其他关系”“可能影响公正仲裁”的判断并不统一,导致了实践中同案不同判的情况大量存在。下文就最常出现的几种情形进行梳理。


1. 同事关系


仲裁员与代理人(曾)为同事关系是当事人在仲裁中申请仲裁员回避及仲裁后以仲裁员未回避为由申请撤销仲裁裁决程序中,最为常见的回避事由之一。


(1)仲裁员与代理人(曾)为同一律所律师


情形一:曾为同一律所律师,无需回避


有的法院认为,同一律师事务所的律师,其执业活动是独立的,在没有证据证明仲裁员与代理人存在可能影响公正仲裁的关系时,仲裁员无需回避。如在(2018)冀09民特70号案中,法院认为,虽然代理人曾与仲裁员在同一律师事务所工作,但在没有证据证明律师之间存在“师徒关系”“管理与被管理”“制约与被制约”等可能影响公正仲裁的关系的情况下,仲裁员无需回避。


情形二:现为同一律所律师,应回避


有的法院认为,律师只能在一个律师事务所执业、且律师必须以律师事务所的名义对外执业,因此,在同一律所执业的律师之间的关系比起其他同事关系更为密切,彼此之间存在利益关联的可能性也较大,法院认为仲裁员与代理人为同一律所律师的,应予回避。如在(2017)豫13民特25号案中,法院认为,被申请人代理律师在仲裁期间与仲裁员为同一律师事务所律师,属于《仲裁法》第34条第3款规定的必须回避的情形。在(2017)湘03民特10号案中,仲裁员系被申请人代理律师所在律所的“专家律师团”成员,亦被法院认为属于应予回避的情形。


(2)仲裁员与代理人(曾)为其他同事关系


情形一:曾为其他同事关系,无需回避


如在(2017)内04民特23号案中,首席仲裁员与被申请人的仲裁代理人曾同时在当地司法局工作,但法院认为,曾为同事关系不构成法定应当回避的情形。


情形二:现为其他同事关系,应回避


如在(2017)陕06民特00023号案中,仲裁员之一与仲裁申请人代理律师均为当地司法局工作人员,法院认为,仲裁员与代理人可能存在影响公正仲裁的情形,应予回避。


(3)首席仲裁员与一方当事人指定的仲裁员曾为同事关系


我国《仲裁法》规定的仲裁员回避事由主要基于两类关系:一是仲裁员与案件争议本身的关系;二是仲裁员与案件当事人和/或其代理人的关系,并不包括仲裁员之间的关系。


如在(2014)穗中法仲审字第98号案中,申请人主张首席仲裁员与对方当事人指定的仲裁员之间曾经存在同事关系,法院认为仲裁员之间的关系并不属于我国《仲裁法》下的法定回避事由。


2. 代理人为仲裁机构仲裁员


实践中,仲裁当事人聘请的代理人通常是该争议领域的专业律师,其可能同时担任仲裁机构的仲裁员,但是法院通常不将代理人与仲裁员为同一仲裁机构仲裁员认定为前文所述的同事关系。如在(2019)渝01民特61号案中,法院认为判断当事人、代理人的工作单位应以“社保缴纳单位”为准,代理人作为兼职仲裁员,与仲裁机构不具备劳动关系而是松散的聘用关系、亦不受仲裁机构人事制度约束,因此法院不认为仲裁员与代理人属于同一工作单位。


就代理人为仲裁机构仲裁员是否构成回避情形,实践中亦有不同观点。


观点一:应回避


如在(2017)皖16民特59号案中,仲裁申请人的代理人与三位仲裁员均为该仲裁机构仲裁员,法院认为,代理人既是仲裁一方代理人,又是该仲裁机构的仲裁员,该矛盾的双重身份可能影响案件的公正裁决,致使当事人对仲裁裁决的公正性、权威性产生合理怀疑。故法院认为代理人与仲裁员存在可能影响公正仲裁的关系,仲裁员应予回避。


观点二:无需回避


如在(2021)沪74民特245号案中,仲裁一方代理人系仲裁机构仲裁员,但是撤裁申请人并未举证证明,仲裁员与仲裁一方代理人之间存在何种利害关系,因此,法院认为代理人为仲裁机构仲裁员,不构成仲裁员回避的法定事由。


3. 仲裁员(所在单位)为当事人及其关联方提供法律服务


观点一:应回避


如在(2019)桂06民特4号案中,仲裁庭中有两位仲裁员均为当地市政府法律顾问,当地政府曾为解决本案涉及的土地历史遗留问题召开多次协商会议,政府与本案处理结果有利害关系,作为政府法律顾问的仲裁员亦与仲裁案件结果有利害关系。因此,法院认为两位仲裁员应予回避。


如在(2018)粤03民特601号案中,仲裁一方代理人所在律所长期为首席仲裁员所任职的公司提供法律服务,而仲裁员应回避而未回避,仲裁庭组成违法。


观点二:无需回避


如在(2020)粤03民特417号案中,仲裁员所在单位为仲裁当事人的全资子公司提供法律服务,法院认为仲裁员所在单位与仲裁当事人的全资子公司系法律服务关系,而非利益共同体关系,因此不认为仲裁员与仲裁当事人之间存在利益关联,仲裁员无需回避。


如在(2017)苏11民特49号案中,首席仲裁员所在律所担任仲裁一方当事人股东的法律顾问,法院认为仲裁一方当事人与其股东是完全独立的法人,首席仲裁员所在律所与仲裁一方当事人并无关联,更不具备利害关系,因此无需回避。


如在(2020)津02民特63号案中,仲裁员所在律所与仲裁一方当事人的关联公司签订过法律服务协议,但法院认为该协议未实际履行、仲裁员所在律所未向仲裁当事人关联公司提供实际服务,因此无法证明存在可能影响公正仲裁的关系,仲裁员无需回避。


(四)禁反言原则的广泛适用


在法院对仲裁员回避的司法审查中,禁反言原则得到了广泛适用。仲裁当事人在仲裁程序中明确表明对仲裁庭组成无异议或虽然提出异议,但在仲裁委员会主任/仲裁委员会对其异议作出决定后,其在仲裁庭审中明确表明对仲裁庭组成再无异议的,在仲裁程序结束后,又以仲裁员违反回避制度、仲裁庭组成违法为由申请撤销仲裁裁决的,法院通常适用禁反言原则予以驳回。


如在(2019)湘01民特32号案中,撤裁申请人自收到仲裁员名册后,对对方代理人的仲裁员身份应属明知,但在仲裁程序中及两次仲裁庭审中均明确表示不申请仲裁员回避,法院认为,撤裁申请人的行为应视为认可仲裁庭组成合法,故不支持其撤裁申请。同样的裁判观点还可见于(2021)京04民特113号案、(2021)鲁72民特126号案中。


四、卓仲建议


(一)重视仲裁规则对仲裁员回避的特殊规定


部分仲裁规则对于《仲裁法》第34条第3款规定的“其他关系”进行了细化,使得仲裁机构、法院在判断仲裁员是否应当回避时更具有实操性。因此,我们建议当事人不管是在仲裁程序中,还是在申请撤裁程序中,都应当着重考察仲裁规则中对仲裁员回避的特殊规定并围绕特殊规定对仲裁员信息加以调查。


(二)及时行使仲裁程序中的申请回避权利


由于仲裁员回避司法审查程序中禁反言原则普遍适用,若仲裁当事人、代理人对仲裁员的公正性、仲裁庭组成合法性存在怀疑,应及时提出回避申请、明确表达对仲裁庭组成有异议。如果回避申请被驳回,我们建议仲裁当事人、代理人在后续仲裁程序中均作出权利保留,如“申请人/被申请人参加仲裁庭审/进行质证/提交答辩意见等行为不视为申请人/被申请人对仲裁庭组成无异议,申请人/被申请人保留对仲裁庭组成提出异议的权利”。


(三)明确管辖法院对仲裁员回避的司法审查倾向


考虑到部分回避事由本身具有争议且不同法院对于回避事由有不同的认定倾向,我们建议仲裁当事人、代理人在提出回避申请或就回避申请进行答辩时、就回避问题提出撤裁申请或进行撤裁答辩时,先了解主管法院的审查倾向,再进行有针对性的答辩。


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