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新《反垄断法》出台之际,再论欧盟《数字市场法》对我国平台监管的启示
日期:2022/7/8

编者按


2022年6月24日,全国人大常委会通过了关于修改《中华人民共和国反垄断法》的决定,首次在法律层面强调了对数字平台的反垄断监管要求,明确规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。


与此同时,欧盟也对数字平台给予了前所未有的关注,开始加强数字经济领域立法,表达了对于数字平台反垄断监管问题的关注,以期提高自身在国际数字市场领域的规则制定权和话语权。


范凯律师在对比中欧数字平台领域最新反垄断监管立法之后指出,欧盟的立法给我国反垄断立法提供了新思路,但在借鉴的同时,也需因地制宜。


一、欧盟《数字市场法》对“守门人”提出严格义务监管及结构性处罚


作为十年数字化进程中的重大立法举措之一,欧盟委员会于2020年12月15日推出了《数字服务法》(Digital Service Act)和《数字市场法》(Digital Market Act)提案。2022年3月24日,欧洲理事会和欧盟委员会就《数字市场法》达成政治一致,预期今年10月该法案将获得正式通过并开始执行。该法着重于反垄断法在数字平台领域的拓展和体现,主要针对大型互联网平台企业提出了“守门人”(Gate Keeper)监管架构。


《数字市场法》监管的主要目标是大型互联网企业,即所谓的“守门人”企业。满足第3条第1款定性要求或第2款定量标准的核心平台服务提供者会被认定为“守门人”,如果前述条件没有得到满足,欧盟委员会也有权通过市场调查来评估特定企业的具体情况,并有权在定性评估的基础上作出将其认定为守门人的决定。


(一)守门人义务:积极义务&禁止性义务


《数字市场法》第5条和第6条为守门人平台施加了一系列义务,既包括在日常运营过程中实施某些行为的积极义务,也包括避免从事某些不公平行为的禁止性义务。


积极义务主要包括:

  • 在特定情况下允许第三方与自己的服务进行交互操作;

  • 应为在其平台上投放广告的公司提供访问守门人的性能衡量工具以及独立验证所需的信息;

  • 应允许其企业用户在守门人平台之外推广其服务并与客户签订合同;

  • 应为企业用户提供访问守门人平台上的活动所生成的数据权限等。


禁止性义务主要包括:

  • 不得再阻止用户卸载任何预装软件或应用程序;

  • 不得使用从其企业用户获得的数据与之竞争;

  • 不得限制其用户访问其可能在守门人平台之外获得的服务等。


(二)强势的结构性救济:拆分或剥离


如果守门人不遵守前述规则,欧盟委员会可以对其处以不低于上一财政年度的全球总营业额4%但不超过20%的罚款。此外,该法第16条还引入了较为强势的结构性救济,只要平台企业五年内收到三次不合规或罚款决定,就会被认定系统性违规,欧盟委员会可以对其采取结构性救济措施,也即通常的业务拆分、剥离。


可见,欧盟正在通过强势的立法和执法以强制“守门人”在其创建的平台中允许更多竞争,以此来帮助中小企业和初创企业发展和扩张、保障欧洲数字服务市场的公平性和开放。


(三)反垄断诉讼进行时:美国公司奋力抵抗


符合欧盟《数字市场法》监管条件的大多都是美国公司。2022 年 5 月,欧盟委员会正式对苹果公司发起反垄断诉讼,该案源于瑞典Spotify 公司投诉苹果与其之间的音乐流媒体服务竞争。欧盟委员会指控称,苹果通过在其应用程序商店设置限制性条款即应用内支付的方式打压竞争对手,扭曲了苹果设备上流媒体音乐服务市场的竞争。若败诉,苹果最高将面临其全球年营业额10%的罚款,按上一财年的营业额数据估算约为366亿美元(约合人民币2418.64亿元),并被迫调整其商业行为。据报道,苹果公司曾就《数字市场法》发出警告称该法案的条款将使苹果无法向知识产权收费,可能为用户带来不必要的隐私和安全漏洞。


而此前,欧盟早就开始展开对Google、Facebook、Amazon的反垄断调查。《数字市场法》无疑将赋予欧盟更多权力和依据来实施反垄断审查和处罚。


二、我国平台反垄断监管体系正在形成


在欧盟强势推进数字平台监管立法的同时,我国作为互联网经济大国,也在紧锣密鼓地推进平台领域的反垄断监管体系的建设和完善。2021年2月7日,我国国务院反垄断委员会印发了《关于平台经济领域的反垄断指南》(下称“《平台反垄断指南》”),专门针对平台经济领域提出了一些反垄断规则。


2021年10月29日,国家市场监督管理总局发布了《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》(下称“《平台分类分级指南》”)《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》(下称“《平台责任指南》”)公开征求意见的公告。前者通过平台的连接属性和主要功能将平台分为“网络销售类平台、生活服务类平台、社交娱乐类平台、信息资讯类平台、金融服务类平台、计算应用类平台”六类,通过平台的用户规模、业务种类以及限制能力将平台分为“超级平台、大型平台、中小平台”三级。


后者对互联网平台企业提出了内容管理、用户管理、知识产权保护和隐私保护等方面的要求,并在前九条对超大型平台企业施加了更重的主体责任,包括与平台内经营者公平竞争、平等对待、开放连接、保障数据安全等义务,一定程度上借鉴了欧盟的普遍性监管与特殊监管相结合的模式,对大型平台提出了更高的法律责任。


2022年6月24日,新修订的《中华人民共和国反垄断法》(下称“新《反垄断法》”)也在总则第九条强调了“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”,在第三章滥用市场支配地位部分明确“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。


三、我国与欧盟对数字平台反垄断监管的差异


对比中欧针对数字平台经济领域采取的反垄断监管举措,既有诸多共通之处,也有各自独特的内容。


我国与欧盟立法出台背景都依赖于数字平台经济的蓬勃发展,立法目的均是促进和规范平台经济、数字经济健康发展,弥补平台反垄断监管不足,主要表现在采取普遍监管与特殊监管相结合、加重大型平台企业主体责任、促进数字市场尤其是平台环境的公平有效竞争等方面,但就具体监管措施来说,二者仍然具有较大差异。


相比而言,我国对于数字平台的监管态度相对审慎,而《数字市场法》更具针对性和激进性,主要表现在以下几个方面:


其一,从法律目的与地位来看,平台反垄断在我国并未成为监管焦点。我国处于法律位阶的只有新《反垄断法》,不同以往,在第一条立法目的里增加了“鼓励创新”,虽在总则与第三章滥用市场支配地位分别增加了一条针对平台经济领域反垄断的规定,但未单独专章规定。目前我国法律体系中专门规制平台经济领域的《平台反垄断指南》《平台分类分级指南》《平台责任指南》等均系部门规章或规范性文件;反观《数字市场法》,是专门为了数字平台建章立制,针对的是欧盟数字市场,箭头直指互联网平台企业,甚至被称为“针对大型互联网平台的新反垄断法”,其作为欧盟委员会出台的法案,且由委员会负责执法,其法律地位可见一斑。


其二,从监管模式来看,我国互联网平台的反垄断监管仍采取传统模式。我国新《反垄断法》及针对平台经济的三份指南仍然是将互联网平台企业滥用市场支配地位的认定放置在传统的“市场支配地位-滥用行为-无正当理由”的法律制度框架下进行,对其赋予了一系列不得实施的禁止性义务,采取的仍然是传统的事后干预方式。


与我国平台垄断监管措施相比,欧盟《数字市场法》全新创设的“守门人”制度规定了涉及守门人核心平台服务或数字行业内其他服务的意图集中需要提前通知委员会,无论该等集中是否应当申报(第12条),其本质上是对守门人可能涉及的垄断进行事前预防。该法案采取的这种事前预防、事中监管和事后执法相结合的监管框架,大大加强了对守门人平台的监管力度。


其三,从监管内容来看,我国对平台反垄断监管更加笼统和宽松。《数字市场法》明确规定了守门人的具体认定标准以及执法机构的市场调查的能动性,并具体规定守门人的积极义务与禁止性行为,通过细化“规制对象”和“违法行为”本身,大大提高了反垄断执法效率。反垄断执法机构只需对经营者实施行为对照具体进行认定,即可确定行为是否违法,提高了实际执法工作效率,以确保数字市场公平和开放。但另一方面,普遍施加的各种义务以及系统性违规的罚则均显示出其较为严苛的执法态度,守门人只有基于公共安全、公共卫生和公共道德三个理由才能在欧盟委员会审批通过的情况下豁免其部分义务。


对比而言,我国的新《反垄断法》仅对平台反垄断规制做了原则性规定,《平台反垄断指南》采用的仍然是合理分析原则,《平台分类分级指南》和《平台责任指南》虽突破了传统的分析架构,将规制对象转向特定的超级平台,但其规定较为笼统,只是提出了推进互联网平台公平竞争、数据合规、互联互通的号召,而对于如何采取前述措施,违反规定应承担何种责任等问题均未做规定,缺乏具体的执行约束难免会使其流于形式。


从规定本身看,《数字市场法》中的禁止性行为绝大多数在我国都有可能受到处罚,但是我国认定平台滥用市场支配地位行为的违法性仍然为谨慎的个案分析的方式,在具体的可执行性层面相较《数字市场法》更弱一些,惩罚力度也更为温和。


四、欧盟法案的启示


欧盟出台的《数字市场法》,赋予了监管者更广泛的权力,通过将规制对象和规制行为具体化,可以有力限制跨国大型平台企业在欧盟数字市场的过度扩张,激发欧盟内部企业竞争活力。这也给我国反垄断立法提供了新思路,但毕竟目前而言大型跨国数字平台企业几乎都不是欧盟企业,欧盟这种大刀阔斧的激进立法在我国是否能够被落实或有无落实必要仍然值得探讨,我们在借鉴其创新理论的同时也需考虑国情因地制宜。


一方面,对于平台的滥用市场支配地位等行为,可以参照《数字市场法》中“守门人”和“核心平台服务”的定义标准,通过对符合一定规模条件的大型核心服务平台直接施加积极与禁止性义务,避开传统反垄断支配地位的认定,从数字服务角度创设规则;也可以考虑效仿“守门人”制度对平台施加“事前报告义务”,针对在数字市场中具有稳固地位和重大影响的“守门人”,采取事前监管和逐案执法双管齐下的举措,能够使数字市场的竞争执法变得更加迅速和有力。


另一方面,在打击垄断行为维护中小企业利益的同时也要重视对互联网平台企业的创新鼓励,平衡二者利益,保护正常的市场竞争秩序。在《数字市场法》的框架下,守门人要向自己的竞争者开放接口、数据以及自己的核心与辅助服务,不得为自己的产品提供更有利的排名,此类限制必然会降低守门人企业的创新动力,甚至导致一些企业缩减规模尽可能避免成为守门人,这种结果显然会使数字市场失去其创新活力和竞争驱动力,而这正是引导数字经济蓬勃发展至今的关键要素。


可能是考虑到这一层面,我国新《反垄断法》才会在立法目的里增加“鼓励创新”,但毕竟反垄断法的初衷是保护市场公平竞争,该立法目的不应被滥用。因此,在监管数字平台时要注重平衡对平台企业知识产权的保护与对市场竞争秩序的维护,对于不影响市场竞争秩序的一些平台自我优待行为,尽可能减少干预,但对于明显超出知识产权保护范畴,排除或限制市场竞争的行为,也应不遗余力加大监管,不能滥用“鼓励创新”的立法目的。


最后,随着互联网经济全球化的快速发展,我国涌现出一批具有全球影响力的跨国互联网公司,数字经济及其所带来的生产体系、政策法规等变革也会给中国跨国公司的地位带来新的挑战,对于该等企业而言,在欧盟激进立法已经势不可挡的情况下,不如顺水推舟尽早完善欧盟市场数字平台竞争领域相关合规制度建设,尽可能实现合规与创新的平衡。


旧的反垄断监管篇章帷幕已经落下,统一开放、竞争有序的全球数字市场经济秩序已经开启,各平台企业应当提升反垄断意识,严格落实合规义务。


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