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将来债权担保问题初探(上)
日期:2021/12/31

将来债权担保问题初探(上)

 

引言

 

担保的从属性要求担保应以主债权的先行或同时存在为发生要件,并遵循主债权特定化规则。但随着金融产品的交易架构的更新,债权发生的形式已不局限于现有债权,于将来有可能发生的债权,同样有设立担保保障其实现的必要。有鉴于此,本文以最高人民法院判例切入,讨论在《中华人民共和国民法典》(下称“《民法典》”)制度框架内关于将来债权担保问题,意图为金融产品相关增信措施设计提供一定的参考。

 

一、将来债权是否可以设立担保


对于将来债权是否可以设立担保的问题,法律并未作出明确的禁止性规定,但经案例检索,我们发现因对担保从属性原则理解与适用不一,确实存在不同的司法实践。


(一)现行法律


1.最高额担保制度为将来债权成为被担保对象提供可能性


《民法典》第420条[1]、第439条[2]、第690[3]条关于最高额抵押权、最高额质权、最高额保证的规定,表明法律允许为一定范围内的不确定债权提供担保。且最高额担保设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额担保的债权范围。故在最高额担保制度框架下,要求被担保的主债权“在最高额债权额度内就一定期间连续发生”,但并未要求主债权与担保合同的先后次序关系,也未要求主债权在担保设立时须现实存在。


综上,最高额担保制度打破了担保与具体债权之间的一一对应关系,不以主债权的存在为前提,在确定事由发生之时即可确定最高额担保的主债权实际金额,系将来债权作为被担保对象的权利类型。


2.现行法律规定未对“为将来债权设定普通担保”作出禁止性规定


虽然《民法典》在最高额担保制度下下允许当事人为将来发生的债权提供担保,但就将来债权能否设定普通担保,仍属于法律法规的空白规定地带。


对于私权利来说,原则上应遵循“法无禁止即可为”的基本原则,但仍需在司法实践中寻求相关规则的妥适解释。


(二)司法实践


经检索,对于为将来债权提供担保,担保合同是否有效的问题,司法实践中的把握并不一致。以最高人民法院涉及的4个相关判例为参考,其中3个案件支持“担保合同的当事人可以约定对将来债权提供担保”的观点,仅(2016)最高法民终240号案件中法院持相反观点。


1.【支持观点】:担保合同的当事人可以约定对将来债权提供担保,法律并未规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在。


案例1:交通银行股份有限公司娄底分行与湖南担保有限责任公司、湖南金鹰服饰集团有限公司金融借款合同纠纷案【(2015)民申字第2671号】

2012年6月7日,交行湖南省分行(乙方)与担保公司(甲方)签订《合作协议》,甲方担保责任的范围为主合同项下的本金及利息、复利、罚息和实现债权的费用。但《合作协议》约定的保证责任并无对应的主债权合同。法院认为担保合同的当事人可以约定对将来债权提供担保,法律并未规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在,因此未支持申请人以《合作协议》是框架性协议,约定的保证责任没有对应的主债权合同的存在而不产生法律效力的再审申请。


案例2:李拉柱、神府万达精煤运销有限责任公司等金融借款合同纠纷案【(2021)最高法民申1627号】

案涉《保证担保协议》没有载明签订日期,双方当事人认可《项目合作框架协议》及《保证担保协议》签订在先,《委托贷款借款合同》签订在后,法院认为担保合同是从属于主合同的从合同,但担保合同的当事人可以约定对将来债权提供担保,法律并未规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在。


案例3:武汉世纪宏祥物业管理有限公司与湖北莲花湖旅游发展有限责任公司、湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷上诉案【(2012)民二终字56号】

案涉两项《房屋他项权证》颁发时间均早于其担保的《银行承兑契约》、《人民币资金借款合同》所产生的主债权。法院认为因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示,现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定,故对上诉人以抵押权从属于主债权,故抵押权不能先于主债权设定,担保无效的主张不予支持。

上述三个案例均认为担保合同的当事人可以约定对将来债权提供担保,法律并未规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在。


2.【反对观点】:因担保合同具有从属性,其成立必须以合法有效的主债权成立为前提,主债权在担保合同签订时尚未确立或者尚未发生的,担保合同则无担保的对象,担保合同不能成立。


案例:中国葛洲坝集团房地产开发有限公司与海口恒天晟实业有限公司、海南葛洲坝实业有限公司借款合同纠纷案【2016)最高法民终240号】

2010年,葛洲坝房地产公司与恒天晟公司签订《合作开发协议》,恒天晟公司以其持有葛洲坝实业公司的全部股权对涉案项目融资承担连带担保责任。但该协议签订时葛洲坝实业公司尚未成立,债务人及质押财产尚未存在,债权人亦不明确,未约定担保的具体债务。后续为支付涉案土福湾项目土地出让金,葛洲坝实业公司与葛洲坝房地产公司签订《借款合同》,上述债务发生后,葛洲坝房地产公司与恒天晟公司未就该债务订立担保合同。法院认为被担保主债权,即保证合同的标的,应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。《合作开发协议》签约时,主债权即项目融资尚未发生,且《合作开发协议》关于项目融资的债务人、债权人、债权数额等均未约定的情况下,所谓的对项目融资的担保无从设立。


同时,根据我们对地方法院相关司法判例的检索结果[4],大部分案件法院持“担保合同的当事人可以约定对将来债权提供担保”的观点。


因此,在司法实践中,法院倾向于认为法律并未规定主债权必须在担保合同成立时就已经存在,担保合同的当事人可以约定对将来债权提供担保。


综上,最高额担保制度的设立为将来债权成为担保对象提供可能性,法律对为将来债权提供担保未作出禁止性规定,司法判例层面上多数案例支持当事人可以为将来债权提供担保,故担保发生上的从属性,不能仅从其与主债权成立的时序上观察,而主要应置重于其与主债权的主从关系上。[5] 因此,将来债权成为担保对象存在法律依据及司法实践的基础。


二、将来债权作为担保对象的关键因素


如前文所述,为将来债权设立担保具有法理基础。但并非所有的将来债权均可作为担保对象:纵观法律规定及司法判例,我们认为,将来债权能否作为担保对象,关键在于符合担保从属性原则,而担保从属性则进一步要求主债权的特定化。


从司法判例层面,根据现有案例归纳,法院认定将来债权具有相对确定性的主要情形有:(1)双方在框架合同中明确约定担保的合同目的,且将来债权的具体限额和范围在合同中明确约定;(2)将来发生的债权无固定数额的,但约定了明确的指向和计算方法;[6](3)将来债权今后确定发生,实现担保权利时,主债务的金额已确定。[7]


基于对上述主要情形的分析,笔者对将来债权符合主债权特定化原则的考虑因素总结如下:


1. 签署合同是否为以设定担保权利义务为目的


在最高院240号案中,法院认为涉案合同(条款)实质上是为双方为某约定事项签订的明确合作双方权利义务的协议或安排,而非为设定债权人和担保人之间的担保权利义务而签订的合同,则该等合同(条款)在法律属性可能被认定为当事人为将来发生的行为而预先作出的、由担保方提供担保的意向性约定[8](非明确的权利义务约定),因此在此情形下,当事人之间不成立担保权利义务关系。


2.主债权在哪一个时点符合特定化要求


根据《民法典》第681条的规定:“保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。”


上述规定明确保证人承担保证责任的时点为“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时”,即担保权人的“担保权利可得行使之时”。


基于担保合同产生的担保权利可视为附条件生效的法律权利,如在担保权利可得行使时,主债权满足特定化要求,并不以担保设立时即已现实存在为必要,也不违反担保从属性原则。


因此,笔者认为主债权特定化的时点可延伸至在担保权利设立或行使时,将来债权在行使相关担保权利时如可明确数额与种类,则不因担保权利设立时主债权不确定而导致担保无效。


3.合同是否明确约定确定主债权的规则


为将来债权提供担保,债权发生虽属将来,但担保合同(条款)存在指向并确定主债权的方法,比如明确约定债权的种类、范围、债权金额的计算方式、担保实现方式等,则符合主债权特定化的要求。


4.将来债权是否具有可期待利益


根据民法的基本理论,将来债权作为尚未实际成立但于将来可能成立的债权,实质是一种期待或期待权,一般认为是“附条件或期限的债权”。[9]同时,将来债权一般具备财产价值,如民事主体对将来债权具有合理期待的,则此种期待即成为一种期待利益,受法律保护,故民事主体为具有经济价值的期待利益设定担保存在一定的合理性。[10]


故将来债权特定化问题,需要考察当事人对将来债权是否具有合理期待并以此判断将来债权是否具有可期待利益。


综上,笔者认为若将来债权在设立时可特定化,或实现担保权利时已存在且数额确定,将不违反担保债权特定化要求。在担保权利可得行使时主债权具有特定性,并不违反担保从属性原则。


三、《民法典》出台对于将来债权担保问题的影响


如前文所述,虽然大部分司法判例支持“担保合同的当事人可以约定对将来债权提供担保”的观点,但目前的案例大部分为《民法典》及《担保解释》施行之前作出的裁决,且该等案例涉及的法律文件均为民法典生效之前签署,适用《民法典》施行前的法律法规。


从《民法典》的立法倾向上来看,较之于原《中华人民共和国担保法》(下称“《担保法》”),《民法典》在价值判断上的最大变化是改变了原来优先保护债权人利益的理念,转而采取了优先保护担保人利益的理念。


从《民法典》及相关司法解释的条文变迁及法规内容来说,物权编第388条第1款[11]的规定沿袭了原《中华人民共和国物权法》第172条[12]的规定,仅允许法律另有规定才能排除担保在效力上从属性;同时,合同编第682条第1款[13]的规定改变了原《担保法》第5条[14]的规定,删除了当事人通过约定排除担保在效力上的从属性的规定。同时最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(下称“《担保解释》”)亦有关于当事人有关担保独立性的约定无效的规定[15]


由此可知,《民法典》及相关司法解释进一步加强了担保从属性原则,即担保从属性属于强制性规定,担保从属性的例外只能由法律排除而不能由约定排除。


综上所述,在司法实践中并不排除《民法典》出台后法院基于立法倾向从严解释担保从属性的可能性,有鉴于此,《民法典》出台后,司法实践对于此问题的倾向仍有待进一步观望。

 

结语


在法律层面,最高额担保制度的设立为将来债权成为担保对象提供可能性,且并未有针对为将来债权提供担保的禁止性法律规定;在司法实践层面,多数案例支持“担保合同的当事人可以约定对将来债权提供担保”的观点,故将来债权作为担保对象存在法律和实践基础。然而,并非所有的将来债权均能作为担保对象,仅当担保债权满足主债权特定化的要求,担保权利方可实现。此外,在《民法典》进一步强调担保从属性的背景之下,对于将来债权设立担保的效力认定仍有待进一步考察《民法典》出台后的司法判例。在后续的研究文章中,我们将结合金融产品相关交易架构及增信措施,进一步讨论将来债权涉及的担保效力问题。


[1] 《民法典》第420条:“为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

[2] 《民法典》第439条:“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。 最高额质权除适用本节有关规定外,参照适用本编第十七章第二节的有关规定。”

[3] 《民法典》第690条:“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同,约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外,参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”

[4] 其中,持观点一的裁决共14个,10个案件由中级及以上人民法院作出裁决;持观点二的裁决共6个。

[5] 高圣平,《民法典担保从属性规则的适用及其限度》,载《法学》2020年第7期。

[6] 参见(2020)浙1004民初336号、(2019)粤04民终393号、(2019)桂02民终2531号民事判决书。

[7] 参见(2019)京02民终8940号、(2020)川18民终712号民事判决书。

[8] 参见(2016)最高法民终240号民事判决书。

[9] 陈飞宇,《资产证券化中将来债权交易规则的完善》,载《法商研究》2018年第5期。

[10] 参见(2015)沪一中民六(商)终字第640号民事判决书。

[11] 《民法典》第388条第1款规定:“……担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。”

[12] 《物权法》第172条规定:“主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”

[13] 《民法典》第682条第1款规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。”

[14] 《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”

[15] 《担保解释》第2条第1款规定:“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同,或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任,该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的,有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效的,人民法院应当认定担保合同无效,但是法律另有规定的除外。”

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