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“自融”与私募基金关联交易合规建议
日期:2021/12/13

“自融”与私募基金关联交易合规建议


罗莎 王若鸿


2020年12月30日,中国证券监督管理委员会(下称“证监会”)公布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(下称“《若干规定》”)。根据《若干规定》第九条第(四)款,私募基金管理人及其从业人员不得从事以套取私募基金财产为目的,使用私募基金财产直接或间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等“自融”行为。违反规定的私募基金管理人及其从业人员,可能受到证监会及其派出机构采取的责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责、市场禁入等处罚措施;构成犯罪的,还将被依法追究刑事责任。

何谓“自融”

“自融”这一概念最初源于P2P行业,系指P2P平台通过虚拟融资项目、夸大融资金额、掩盖融资方主体及关联性等方式吸收投资者资金到平台的实控人或关联方以进行自用的行为。

以典型的P2P自融案件“快鹿集团”案为例,在上海快鹿投资(集团)有限公司(下称“快鹿集团”)的要求下,上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司制造了大量虚假债权凭证,再由快鹿集团通过融资平台包装成各种理财产品和基金产品,向民众非法集资共计人民币434亿余元,钱款均流入快鹿集团资金池内,除少数用于经营以外,其余均用于兑付前期投资者本息、员工薪酬、个人挥霍等。至案发,该案给近4万名被害人造成了严重经济损失,损失共计人民币152亿余元。

P2P的“自融”行为实质上违背了P2P业务的居间关系本质,即P2P公司从收取佣金、促成借贷关系成立的中介机构,变更为不为投资者所知的真正“借贷人”,在投资者不了解资金真实去向的情况下使用资金,并在风险控制失效的情况下,导致资金链断裂,损害投资者利益,扰乱正常的金融秩序。

就私募基金而言,在违规自融的行为中,私募基金管理人违背了信托法律关系中“受人之托,代人理财”的本质,在投资者事先不知情的情况下,投资者资产被统一纳入基金管理人资金池,并用于《基金合同》《合伙协议》或《公司章程》项下约定的私募基金投资方向以外的其他用途,如兑付前期产品本息、关联公司投融资、个人挥霍等。私募基金管理人在未向投资者充分披露的情况下,实施不合理且非必要的关联方之间的利益输送,这类违规关联交易因严重违背管理人诚实勤勉的义务,无法分散和控制基金财产的风险,严重损害投资者的合法利益,对金融秩序造成重大不良影响,已受到了证监会的明确限制和禁止。

典型违规案例

“阜兴系”私募基金的数百亿基金产品暴雷事件,是近年来较为严重的私募资金“自融”案例之一。根据证监会[2020]年1号《市场禁入决定书》[1],证监会对上海阜兴实业集团有限公司(下称“阜兴集团”)朱一栋、赵卓权、余亮等主要责任人员分别采取了终身、十年或三年的证券市场禁入措施。

根据[2020]年1号《市场禁入决定书》中披露的有关事实,朱一栋、赵卓权通过阜兴集团及其全资子公司上海源岑投资有限公司等持有或委托其他亲属、朋友、员工等代持股份的方式,实际持有上海意隆财富投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司、易财行财富资产管理有限公司四家私募基金管理机构(以下合称“阜兴系”私募管理机构),进而实现对“阜兴系”私募基金的实际控制。

 

图示
描述已自动生成“阜兴系”私募基金的绝大部分基金财产在募集后未按照约定投向进行投资,根据证监会披露的查明事实,“阜兴系”私募机构发行并备案了160个基金产品,共募集资金人民币368.45亿元,经立信会计师事务所核查其中367.97亿元人民币的流向发现,除留存于募资账户、投资标的公司账户的资金余额外,其余募集资金均未按照约定用途使用,挪用金额合计人民币365.65亿元,占已分析资金总额的99.37%。基金产品募集后,阜兴集团利用关联公司划转募集所得,建立多个资金池账户,流入资金池的基金财产总额达到人民币348.46亿元,占全部募集总额的94.58%,资金池由阜兴集团统一调度使用,资金用途包括兑付产品本息、资产或股权购买、关联公司日常费用及个人挥霍等。

“阜兴系”私募基金管理机构通过集团化的运作虚构投资标的、改变资金用途,在复杂的股权交叉设计下,使投资者财产流入集团资金池,成为管理人及其关联方的融资工具。由于资金不断在关联方范围内流转,风险无法合理分摊,2018年“阜兴系”私募基金爆发了兑付逾期危机,涉及未偿金额约人民币180亿元,波及投资者约8000人[2],由于涉及标的数额过高,情节严重,加之“阜兴系”私募管理机构还存在未披露重大信息、向不特定对象推介私募产品等违规行为,证监会对主要责任人采取了严格的证券市场禁入惩戒措施。

私募基金关联交易合规要点

如前文所述,“自融”实质上是一种不合规的关联交易,其之所以被明确限制和禁止,主要是由于这一行为从实质上背离了私募基金的原始投资目的,私募基金管理人及其从业人员通过“自融”违规行为,套取私募基金财产向关联主体进行投资,实现利益输送,使得财产风险无法在关联主体之间实现分散和控制,进而严重损害了私募基金投资者的利益。

需要注意的是,关联交易本身在私募基金募集及投资中并未被禁止,但前提是该等交易需符合相关合规要求,未损害基金投资者的利益。《私募投资基金备案须知》第一条第(十九)项将关联交易定义为:“私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。”私募基金进行关联交易的,如能遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则,建立有效的关联交易风险控制机制,约定事前、事中信息披露安排及特殊决策机制和回避安排,则该行为并不受法律法规和基金行业自律性规则的禁止性限制。

为了进一步明确“自融”及符合合规要求的关联交易行为的差异,本文以下表形式简要对比二者在主观因素、行为模式等方面的区别:

区分

“自融”

关联交易

主观因素

以私募基金管理人及其从业人员的主观恶意为要件,以套取基金财产为目的。

私募基金管理人及其从业人员不存在套取基金财产的主观恶意。

相关主体

私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目。

私募基金管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方。

行为模式

直接或间接的投资行为,包括但不限于:

1.     私募基金管理人违反《合伙协议》/《公司章程》/《基金合同》的约定,擅自改变资金用途,将全部或部分资金用于自身或关联方的投资及运营;

2.     私募基金管理人在《合伙协议》/《公司章程》/《基金合同》中虚构标的、项目向投资者募集资金,将全部或部分资金用于自身或关联方的投资及运营;

3.     利用其他形式的交易安排,向自身或关联方输送利益、转移基金财产的行为。

包括管理服务交易、投资行为在内的一切可能发生资源、劳务或义务转移的行为,包括但不限于:

1.     基金管理人向私募基金收取管理费、业绩报酬等费用及管理人关联方与基金之间的代销服务、投资咨询及顾问服务等服务交易;

2.     按照《合伙协议》/《公司章程》/《基金合同》的约定,募集资金用于向关联方进行投资;

3.     同一私募基金管理人控制的多只私募基金先后投资于同一标的;

4.     私募基金将所投资的标的转让给同一私募基金管理人管理的其他基金或转让给同一实际控制人下的其他管理人管理的其他基金等。

我们的建议

自2020年年初以来,证监会已对包含阜兴集团在内的多起基金“自融”行为作出了处罚,2020年12月《若干规定》的出台,进一步对“自融”行为作出了明确和严格的限制,证监会对“自融”行为的监管呈现趋严的整体形势。

基于上述背景,提醒私募基金管理人注意,不应开展以套取基金财产及实现利益输送为目的,以擅自改变基金投向、虚构标的等为途径的任何“自融”行为;违规进行“自融”的,证监会及其派出机构可对管理人及从业人员采取行政监管、市场禁入措施,实施行政处罚,并记入中国资本市场诚信信息数据库,构成犯罪的,还将移送司法机关追究刑事责任。私募基金管理人须充分知悉上述风险,合规开展基金财产的管理及投资行为。

就“自融”以外的其他正常关联交易行为,建议私募基金管理人严格依据证监会相关规则进行信息披露,在《合伙协议》/《公司章程》/《基金合同》中明确就特殊决策机制进行约定,并在关联交易前遵照执行该等特殊决策要求。

基于当前适用的行业监管规则,本所律师就关联交易事前及事中阶段基金管理人的主要义务及关联交易的特殊决策机制要求进行了梳理,汇总整理了相应的违规后果及合规建议,如下表所示:

义务

监管规则要求

违规后果提示

合规建议

信息披露

事前

《私募投资基金备案须知》

-        第一条第(九)项:“私募投资基金若涉及募集机构与管理人存在关联关系、关联交易……等特殊风险或业务安排,管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分披露。”

-        第一条第(十九)项:“管理人应当在私募投资基金备案时提交……有效实施的关联交易风险控制机制等相关文件。”

管理人未按照要求提交材料的,私募投资基金可能存在无法备案的风险。

在基金募集阶段,私募基金管理人应在《风险揭示书》中就已存和潜在的私募基金关联交易情况及所涉风险做出“特殊风险揭示”。

事中

《私募投资基金监督管理暂行办法》

-        第二十四条:“私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定,如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息,不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。”

《私募投资基金监督管理暂行办法》

-        第三十八条:“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法……第二十四条至第二十六条规定的……,责令改正,给予警告并处三万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告并处三万元以下罚款;有本办法第二十三条第八项行为的,按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任。”

私募基金管理人应注意在《合伙协议》/《公司章程》/《基金合同》中明确约定信息披露相关安排,并在发生重大关联交易时,向投资者如实、及时披露相关信息。

《私募投资基金信息披露管理办法》

-        第十五条:“基金合同中应当明确信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、披露方式、披露责任以及信息披露渠道等事项。”

-        第十七条:“私募基金运行期间,信息披露义务人应当在每年结束之日起4个月以内向投资者披露以下信息……(七)基金合同约定的其他信息。”

-        第十八条:“发生以下重大事项的,信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露……(十一)发生重大关联交易事项的。”

《私募投资基金信息披露管理办法》

-        第二十四条:“私募基金管理人违反本办法第十五条规定,未在基金合同约定信息披露事项的,基金备案过程中由中国基金业协会责令改正。”

-        第二十五条:“信息披露义务人违反本办法……第十六条至第十八条的,投资者可以向中国基金业协会投诉或举报,中国基金业协会可以视情节轻重对信息披露义务人及主要主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。”

决策

机制

《私募投资基金备案须知》

-        第一条第(十九)项:“私募投资基金进行关联交易的,应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。”

《关于加强私募投资基金监管的若干规定》

-        第十一条:“私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度,对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。使用私募基金财产与关联方进行交易的,私募基金管理人应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和私募基金合同约定,防范利益冲突,投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意,投资后应当及时向投资者充分披露信息。”

《关于加强私募投资基金监管的若干规定》

-        第十三条:“中国证监会及其派出机构依法从严监管私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构和其他私募基金服务机构及其从业人员的私募基金业务活动,严厉打击各类违法违规行为。对违反本规定的,中国证监会及其派出机构可以依照 《私募办法》的规定,采取行政监管措施、市场禁入措施,实施行政处罚,并记入中国资本市场诚信信息数据库;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。《证券投资基金法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定处理。”

私募基金管理人应注意在《合伙协议》/《公司章程》/《基金合同》明确约定关联交易的特殊决策机制及回避安排:

-        依据市场管理或基金管理及投资便利,部分关联交易可授权管理人单独进行决定;

-        其他关联交易,应当由合伙人会议决议或由投资者授权投资决策委员会/咨询委员会进行决议。

-        如关联方回避后可能导致决策陷入僵局,则还应就僵局解决方案作出事先约定。

综上所述,私募基金管理人在进行关联交易时,应注意遵循投资者利益优先的原则,为管理基金财产之必要开展合理、有偿、平等的关联交易;应按照行业自律性规则的要求,在《合伙协议》《公司章程》《基金合同》中就信息披露、决策机制作出约定,并遵照执行。

 


[1] 《中国证监会市场禁入决定书(朱一栋、赵卓权、余亮等7名责任人员)[2020] 1号》,中国证监会市场禁入决定书(朱一栋、赵卓权、余亮等7名责任人员) (csrc.gov.cn)

[2] 《180亿未兑付 刚刚跑路的阜兴集团实控人被押解回国》,180亿未兑付 刚刚跑路的阜兴集团实控人被押解回国_财经_中国网 (china.com.cn)

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